中国加入《ICSID公约》所作通知的性质及效力

时代法学

Presentday Law Science

Feb. 2018 Vol. 16 No. 1

中国加入《ICSID公约》所作通知的性质及效力

银红武\\罗依凯2

(1.湖南师范大学法学院，湖南师范大学“一带一路”研究院，湖南长沙410081;

2.湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

摘要:ICSID法律制度是当今最为重要的外国投资争端国际性解决机制。中国加入《ICSID公约》时根 据其第25(4)条向ICSID发送了一份通知，通知的原意是要限制ICSID对涉中国案件的管辖权。通知作出后 至今未改变，其性质和效力在学界具有很大争议，需要予以厘清和辨析。该通知性质和效力的明确对中国完 善投资条约的涉ICSID管辖权条款具有重要意义。

关键词：ICSID公约；通知;ICSID;ICSID管辖权

F38 文献标识码:A

D0I. 10. 19510/j. cnki.43 - 1431/d. 20171221.001

中图分类号：D文章编号:1672-769X(2018)01E091-08

The Nature and Effect of the Notification of China’s

Accession to the ICSID Convention

YIN Hong-wu1, LU0Yi-kai2

(1. Law School of Hunan Normal University # “ Belt and Road” Research Institute of Hunan Normal University #

Changsha, Hunan 410081# China

2. Law School of Hunan Normal University # Changsha, Hunan 410081)

；Abstract：The ICSID legal system is the most important international settlement mechanism forforeign investment disputes. When China acceded to the ICSID Convention, it ICSID pursuant to Article 25 (4) that tlie intention was to restrict ICSIDC jurisdiction over tlie PRC- related cases. Since the notification was made, it has not changed so far. Its nature and efect havebeen widely debated in the academic field and need to be defined and clarified. The clarification ofthe nature and effect of this notification is of great significance to concerning the improvement of investment treaties in China.

Key words：ICSIDconvention； notification； ICSID； ICSIDjurisdiction

—、问题的提出

目前，全球共有161个国家签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称公约）#其中 150个国家正式批准加入公约〔”。自“解决投资争议国际中心”（以下简称中心或

ICSID)成立后至

2017-11-17该文已由“中国知网”（www.cnki.net)2017年12月21日数字出版，全球发行。基金项目2017年度湖南省哲学社会科学基金一般项目“‘一带一路’背景下中国双边投资条约的争端解决机制研究” (17YBA274)部分成果。

作者简介1.银红武，男,湖南师范大学法学院副教授，湖南师范大学“一带一路”研究院研究人员，硕士生导师,国际法学博士，主要 研究方向：国际投资法、条约法与国际贸易法;2.罗依凯，女，湖南师范大学法学院国际法学专业硕士研究生,主要研究方向：国际经济法。

〔1〕https://icsid. worldbank. org/en/Pages/about/Database - of- Member - States, aspx. [2017 - 10 -30].

收稿日期

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2016年1月1日，记录在卷的投资者与东道国国家投资纠纷仲裁案件已经到达了 696起，其中有107个 国家作为东道国被一个或者多个来自海外的投资者提起仲親2]。毋庸置疑，ICSID已成为外国投资争 端解决最常用的机制。

尽管在世界银行的倡导下，公约于1965就已缔结，并于次年生效（同时设立ICSID作为实施公约的 常设性机构％，但中国加入公约的时间却相对比较晚。其主要原因在于，十九世纪40年代中国遭到西 方国家入侵后，签订了不平等条约，丧失了完整的司法主权。建国后各项不平等条约被取消，但又进入 了“闭关锁国”状态，直到1978年才做出“改革开放”的重大决定。受上述历史原因的影响，中国在改变 投资政策的过程中是十分谨慎的，出于保守起见中国在1993年申请加入ICSID公约时，依据其第25 (4%条作出了有关投资纠纷类别管辖的通知，该通知的原意就是要限制ICSID对涉中国案件的管辖权。

当前，中心已受理案件中与我国相关的一共有11起，我国国民起诉其他缔约国的争端有8起，我国 作为被起诉主体的争端有3起3*。数据表明，涉中国的中心案件逐渐增多。不得不注意到的是，公约 并未对缔约国依据公约第25 (4%条所作通知的性质和效力进行具体规定，因此也引发了学界对中国加 入公约所作通知的性质和效力的争议。通知作出至今未发生改变，到底能不能实现限制ICSID对涉中国 案件管辖权的原意，尚存疑问。管辖权的正当性是确保仲裁裁决得以执行的前提之一，厘清该通知的性质 和效力对确定中心对涉中国个案是否有管辖权至关重要，有助于进一步完善中国涉ICSID管辖权条款。

二、中国加入公约所作通知的性质辨析

(一） 中国加入公约所作通知的内容全文的讨论是建立在公约第25 (4%条和据此所作出通知的基础上，因此引用该条款和通知以供全 文参考：

第25(4%条

任何缔约国可以在批准、接受或认可本《公约》时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给 中心管辖的一类或几类争端通知中心，秘书长应立即将此项通知转送给所有缔约国。此项通知不构成 第一款所要求的同意C4〕。

我国在1993年1月7日提交批准书时同时提交的英文通知文本如下：“Pursuant to Article25(4) of

the Convention，the Chinese Government would only consider submitting to the jurisdiction of disjDutes overcompensation resulting from expropriation and nationalization”〔 5〕中文意思为：根据文本的第 25 条第 4 款，

在投资过程中产生的纠纷，中国只考虑把有关征收与国有化导致的补偿争端提交给中心仲裁。

但值得特别注意的是，我国中文《批准书》内容为:经有关文档记载，该《批准书》的中文全文为“中 华人民共和国主席根据中华人民共和国第七届全国人民代表常务委员会第二十六次会议的决定，批准 由中华人民共和国政府代表朱启帧于一九九零年二月九日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民 之间投资争端公约》。中华人民共和国声明，根据公约第二十五条第四款的规定，中国政府允许提交解 决投资争端国际中心仲裁的案件目前仅限于关于征收、国有化补偿款额的争议。中华人民共和国主席 杨尚昆(签字％中华人民共和国外交部长钱其琛（签字％ —九九一年七月一日于北京。”〔6〕对照上述我 国提交的英文文本可知，英文措辞漏译了“款额\"（amount)这一关键词。很显然，“征收与国有化”的范 围和“征收与国有化补偿款额”所指的范围是不一致的，前者相较于后者范围更广。实质上，中国根据 公约第25 (4%条所作出的通知与中文《批准书》的意思不符合，不可否认该通知表示有瑕疵，应当以何 种文本为准？中国是否还能实现其作出通知的原意？值得进一步探讨。

(二） 中国加入公约所作通知的性质纷争由于公约本身对第25 (4%条所作通知的法律性质没有具体的规定，学界对该通知的性质也没有统 一的结论。不同人士在著述中提及该通知时，有不同的看法，也使用了不同的表达方式。

〔2〕Worl(J Investment Report 2016 - Overview, p. 118.〔3〕梁咏.国际投资仲裁中的涉华案例研究—中国经验和完善建议[J].国际法研究，2〇17，(5):98 -116.〔4〕https://icsid. worldbank. org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partA - chap02‘ htm，1966 - 10 - 14/2016 - 12 -01.〔5〕https ://icsid. worldbank. org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/MembershipStateDetails. aspx? state : ST30. [2016 - 12 - 01 ].〔6〕陈安.对香港居民谢业深诉秘鲁政府案ICSID管辖权裁定的四项质疑一《中国一秘鲁BIT》适用于“一国两制”下的中国香 港特别行政区吗[J] •国际经济法学刊，2010，(1%.

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总体来看，对于该类通知的法律性质主要有如下三种观点:第一种观点认为通知的性质就是保留， 例如，“全面接受ICSID管辖权与1965年《华盛顿公约》第25条第4款保留之冲突”〔>〕、“加入《公约》 之初，我国对《公约》第25(4)作了保留”〔$〕、“中国在应对全面接受ICSID仲裁管辖权时应当坚持不撤 回对《公约》的‘保留’事项，坚持其所谓的‘保留’，可以减少我国作为‘中心’被申请人的概率”〔9〕等表 述皆认为通知是一种保留。第二种观点认为，通知不属于保留的类型，但是能够起到限制“中心”管辖 权的效果。如学者沈虹认为&“不能认定中国加入《ICSID公约》时所作通知是对管辖作出了保留，可以 看成是对ICSID管辖权的一种限制。”〔#\"〕第三种观点认为通知只是缔约国发出的一种意向性声明，不对 其他缔约国产生效力也不能对“中心”管辖作出限制，并没有任何实质性的效果产生。例如，外国学者 Monika. C. E. Heymann就在其文章中表明，通知只是一种意向，没有法律拘束力〔11〕。陈安教授认为& “该通知不能作为向其他缔约国表示接受或不接受“中心”管辖纠纷的意思表示，仅仅只是作为作出国 的单方意向性声明。”〔12〕漆彤教授认为&“如果通知的目的在于提供信息、避免歧义，而不具有任何法律 意义，那么我国就不可能宣称其1993年通知构成对ICSID管辖权的限制。”〔1=〕

关于中国根据公约第25 (4)条所作通知的法律性质，目前学界主要存在“保留说”“ ICSID管辖权限 制说”和“意向性声明说”三种观点的分歧。

(三）中国加入公约所作通知的法律性质分析

1.保留说《维也纳条约法公约》第2条第1项第4款14〕对保留做出规定，认为保留从条约效力上具有放弃或 者不受所缔结条约中某项规定的效果。对于保留所能达到的效果，李浩培先生认为&“实质上，保留国 所提出的保留，必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变，否则就不是保 留。”〔15〕国外学者也表明，“一项声明如果目的在摒弃或更改条约中若干规定……之法律效果”就是保 留〔16〕。构成保留的实质要件是条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变。

中国根据公约第25 (4)条所作通知虽然符合单方声明、针对多边条约所作及在一国表示同意承受 条约拘束时提出等这些形式上构成保留的要件，但实质上该通知与保留存在本质上的区别。依照中国 作出通知的原意可知，中国作出该通知是为了声明受中心管辖的案件范围，从而达到限制中心管辖权的 目的。但实际效果如何呢？笔者认为答案是否定的。首先，公约的序言表明，一国加入公约并不代表其 必须有将公约所涉及到的有关争议提交中心解决的义务，提交中心解决相关争端必须经过缔约国的同 意。其次，公约第25条对各缔约国及其国民将相关争议提交中心裁决的条件作出了具体的规定:一是 主体，请求中心解决的主体双方都必须具备缔约国资格。二是客体，裁决的内容是必须符合中心所规定 的范围即在海外投资争端中所存在的投资纠纷。三是主观要件，该要件要求双方当事人真实意思表达 同意将所涉及到的争议提交中心管辖。申请中心对争议进行管辖必须达到上述三个方面的条件，缺少 任何一个都达不到受中心管辖的结果。仅仅依据中国是公约的缔约国之一并不能直接导致中国受中心 的管辖，还需取得双重同意，通知的作出并不能影响中国作为争议一方主体时中心的管辖权。又根据公 约的全文条款内容可知，通知并没有导致公约的任何其他条款不能适用，即并没有改变公约对中国的法 律效果。中国依据公约第25 (4)条所作出的通知并不能满足构成保留的实质要件。

外国有学者结合公约条款制定过程来说明通知的意义，国际组织和相关学者在制定条款时所考虑

〔 >〕秦红熳.中国全面接受ICSID仲裁管辖权的思考[J].商事仲裁,2016,(1):65 -73.〔$〕〔9〕张鑫.ICSID仲裁机制研究[D].上海:华东政法大学,2010.〔10〕沈虹.论ICSID对涉中国投资条约仲裁的管辖权—兼论ICSID涉中国第一案[J].华南理工大学学报（社会科学版），2012, (1) ：57 -63.

〔11〕Monika. C. E. Heymann. International Law and the Setlelment of Investment Disj^utes Relating to China. Journalic Law，Vol. 11 (3)，2008.

〔12〕陈安•国际投资争端仲裁一“解决投资争端国际“中心”机制研究[M] •上海：复旦大学出版社，2001 $3.〔13〕漆彤•论中国在ICSID被诉第一案中的仲裁管辖权问题[J].南京大学法律评论，2014，（1):253 -264.〔14〕参见《维也纳条约法公约》第2条第1项第4款:保留是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，无论 怎么措辞或命名，其目的在与摒除或更改条约中若干规定对该国适用之法律效果。

〔15〕李浩培•条约法概论[M]•北京：法律出版社，2003.25.〔16〕[英]詹宁斯•奥本海国际法(第一卷第二分册）[M] •瓦茨修订•北京：中国大百科全书出版社，1998.648.

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的是要消除因资本输入国对缔约国或其国民发出的类似于“未来签订投资条约时会全面接受ICSID管 辖权”的错误信号而引发担忧，所以本条的规定不仅不构成对公约的保留，而公约有这项规定的目的之 一就是避免保留〔17〕。我国政府也并没有通过官方文件或者相关法律对通知属于保留的性质进行明确， 而根据有关数据，截至2009年12月底我国已经参加的条约中对解决争端条款作出的保留一共有26 个〔18〕，其中并没有包括本公约。

2.ICSID管辖权的限制说

该学说的主要观点是根据公约的规定，缔约国具有选择“中心”管辖争议类型的权利，在加入和批 准的时候对国家选择争议管辖的类型和纠纷进行确认或否认。该学说的支持者认为在公约第25 $ 4 %条 中表达的意思如下:缔约国在加入或者批准的时候通知中心可以或不能管辖的投资争议类型视为其对 管辖权做出限制，对确认选择的争议类型，以及选择否定管辖争议类型外的其他争议均具有管辖权，提 交后经双方同意可受理。如果缔约国在批准加入或者加入后没有对该条款作出通知则表示该国对所有 的纠纷都接受中心的管辖，一旦发生了纠纷经过另一方当事人同意可以向中心申请仲裁。支持该类学 说的学者认为，国外投资者在中心对我国提出诉讼前，鉴于我国做出的通知，中心应该首先审查争议的 类型，是否为我国所作出限制的类型，如果是则不受理?19〕。

实质上，在ICSID仲裁机制中，双方的同意$ consent %是“中心”仲裁管辖权的基石〔20〕。在建立IC-

SID

仲裁庭管辖权过程中，争议双方都必须作出书面同意〔21*。中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，一

国批准公约只是同意中心管辖的一个前提条件。公约明确表示，解决缔约国国民与其他作为东道国的 缔约国在投资过程中所提起的争议只是中心仲裁案件的部分来源，上述各国在双边或者多边的投资条 约中可以规定对各类涉及到海外投资商业行为的纠纷选择中心作为解决机栂22*。

在实践中，缔约国确认外国投资者和本国政府所产生的投资争端接受公约管辖的途径一般如下:第 一、就某一项投资与外国投资者单独签订双方之间的特许合同。第二、通过国内对外国投资管理的专门 立法确认相关争议产生后接受中心管辖。第三、两个缔约国之间签订双边投资协定，确认投资纠纷的解 决交中心裁决。但我国迄今未曾在任何特许合同、国内立法中同意接受ICSID仲裁管辖，而是通过对外 缔结B

IT

的方式同意接受ICSID仲親2=*。因此，双边投资条约已成为中国表达同意接受“中心”仲裁庭

管辖意思的最主要的方式。多边或双方投资协定的签订目的基本上为了促进私人资本在全球范围内的 有效流动。中国签订的双边保护投资协定（Bilateral Investment Treaties，以下简称BIT)也充分体现了保 护双方利益时又尽量规范纠纷解决方案的特点。1998年中国-巴巴多斯B

IT

明确的规定了中心可以

作为仲裁的选择方式，在学界中常把此处作为第二代BIT形式与第三代BIT形式的分界点，从该BIT开 始签订的BIT为第三代BIT，标志着中国倾向与投资者自由和投资决策自主化的投资政策开始形成，其 中包括中国签订的系列双边投资协定中约定对投资争端的解决可以由中心管辖，该规定可以看做是中 国政府愿意选择中心作为纠纷管辖机构的间接表示。中国依据第25$4)条发出的通知与其所签订的第 三代B

IT

中相关纠纷解决条款是相矛盾的，而在适用中，BIT为后签订条约应当优先适用，从这一点来

看，实际上该通知也并不能限制中心的管辖权。

〔17]Christohp H. Schreuer. The ICSID Convention ： A Commentary. Cambridge University Press 2001. Article 25 , pp. 921 - 924.〔18*王勇•论中国对条约中争端解决条款的保留及其完善对策3 J].福建江夏学院学报，2015，（2):45 -50.截止至2009年12月底， 中国已经参加的，且对于解决争端条款作出保留的条约有26个，分别是:《维也纳条约法公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》《消除 对妇女一切形式歧视公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等26个。

〔19*沈虹•论ICSID对涉中国投资条约仲裁的管辖权一兼论ICSID涉中国第一案3 J]•华南理工大学学报（社会科学版％，2012, $1) ：57 -63.

〔20*Autopista Concesionada de Venezuela，CAv Venezuela，ICSIDCase NO. ARB/00/5，para. 95 ; Executive Directors’ Report of the Excu- tivv Directors of the International Bank for Reconstruction and Development on the Convention on thStates and Nationals of Other States，1 ICSID Reports 28 $1993).

〔21 * Christoph H Schreuer，The ICSID Convention ： A Commentary，Cambri(Jge University Press，2001，paras 241 -427 ； Report oecutive Directors of tlie Worl(J Bank on the Convention $1993) 1 ICSID Rep 28.

〔22*ICSID 2016 Annual Report，P30.〔23*魏艳茹.论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥3 J]•国际经济法学刊，2006，（1):109 -144.

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3.意向性声明说根据相关资料记载，公约起草的过程中各方对第25条中的“投资”定义的范围产生了激烈的讨论， 但是最终没有达成一致意见，最后达成的合意是不在公约中对这一名词做出具体的定义[24〕。《“中心” 标准条款》对上述历史情况予以确定，并且进一步说明公约未对“投资”做出具体范围限定，是因为投资 形式随着经济的发展和各国市场的差异变化多端，简短的概念无法将所有的投资形式都纳入)25*。在起 草并最终确定第25(4)条的过程中，意大利提出将同意与可能在中心管辖范围内的争端类别的通知结 合起来，但这项建议未获接纳[26]。对于公约留下的关于“投资”定义的空间，《执行董事会报告书》做出 了具体的解释，为了各缔约国的利益，各国在其同意中可以对投资的范围进行说明，或根据公约第25 (4)条规定确认其接受或者拒绝接受中心管辖的投资类型[27]。公约第25(4)条的设置是使各缔约国 有机会作出通知，以此来作为“投资”定义的参考。

同时，根据第25 (4)条发出的通知并不妨碍同意。东道国可以就任何争端达成一致，即使争端不符 合列入其根据第25 (4)条所作出的通知中愿意提交的类别。国外投资者和属于缔约国的东道国可以对 提交中心的争议类别达成合意，其中包括经双方同意后不将某类争议交给中心解决，作出通知声明的缔 约国在该条款的限制上签订了双边投资协议。中心最后能否管辖相关海外投资争议的决定权完全在于 东道国和投资者所在国的意愿。同意可能受到限制，但同意条款不受第25(4)条规定的通知条款的限 制。且在起草第25 (4)条时，已明确指出，如果特定同意与通知之间发生冲突，以排除同意所涵盖的争 端类型，则以特定同意为准，使管辖权受到一般性通知限制和具体同意结合的要求经提议并没有通过。 通知一旦得到实施，在缔约国加入公约后可以采用该种方式来告知中心其对投资争议解决愿意接受管 辖的范围。该机制可以使缔约方知道哪些争端愿意提交中心管辖，哪些争端不愿意提交中心管辖：28〕。

立足于前文的分析，笔者认为中国所作出的通知是一种表达自我意愿的意向性声明。中国所作通 知的内容并未摒除或更改条约对中国的法律适用，因此并不是一种保留。缔约国加入公约的事实并不 等同于缔约国的任何个案有直接接受中心管辖的义务。通过公约第25 (4)条所作通知并不赋予缔约方 确定中心管辖权的任何依据，中国所作通知并未限制中心的管辖权。综合考虑公约起草过程的各方考 虑，基于公约设置该条款的目的，就是缔约国通过做出通知说明其对各类投资争议纠纷解决的是否愿意 接受中心管辖的意向，在以后签订双方投资协议或者特许投资合同时为另一缔约方提前了解其相关意 愿做出准备。笔者认为，从性质上来看，中国提交批准时向中心发送的通知是一种向其他缔约国提供信 息的意向性说明。

三、中国加入公约所作通知的效力

(一) 英文文本通知有效

笔者在前文已经分别列举了中国所作出通知的正式英文文本和在中国发布的正式中文文本，中国 提交给世界银行的英文文本和中国全国人大的《批准书》的内容不一致。应当以何种文本为准？笔者 认为，其一，中国作出的通知是以国家的名义提交的正式法律文件，代表中国对某项具体问题的基本立 场'其二，对于缔约国关于第25 (1)条作出的通知，《公约》规定可以在缔约国加入《公约》后随时作出或 者撤回，但是我国从1993年作出通知到现在，一直没有对该内容予以补正，根据国际法中的“禁止反 言”原则，我国政府应当对自己作出的国家行为承担后果。应当以提交给ICSID的英文文本为准。然 而，在作出的通知以英文文本为准的前提下，与我国批准书中关于作出通知想要实现的法律效果相悖， 实质上对我国而言其存在的意义本身也不大。

(二) ICSID涉中国所作通知的案例分析

1. Tza Yap Shumv. Republic of Peru 案

TSG公司是秘鲁一家生产经营鱼粉的公司，中国香港居民谢业深拥有该公司的9

0%的股权。2006

年9月29日，中国香港居民谢业深认为秘鲁税务局对其在秘鲁境内设立的公司的征税行为构成征收措[24〕Moshe Hirsh, Arbitration Mechea+ismof the International Center (or the Settlement of Investment Disputes, Kluwer Academic Publishers,1993, p. 59.

[25][26][27]ICSIDReports, Vol. 1, 1993, p.200.p.28.[28]Christohp H. Schreuer. The ICSID Convention ： A Commentary. Cambridge University Press 2001. Article 25 para 921 -931.

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施并且其因此受到损失，在事件发生后与东道国协商未果向“中心”提交了仲裁申请书，要求仲裁庭支 持其所主张的政府行为性质并且申请赔偿。中国政府与秘鲁在1994年签订BIT,该BIT属于第三代

BIT。2007年

2月“中心”对仲裁予以受理，东道国对其受理提出异议:谢业深所提出的争议不属于秘鲁

授权“中心”管辖的范围。并且认为中国加人公约所作通知导致“中国-秘鲁BIT第8条规定的可提交 至仲裁解决的范围无效”，进一步认为“中心”对此项争议没有管辖权的结论。但此异议在2009年6月 被“中心”否决。

本案是中国海外投资人诉东道国的第一案，引起颇多关注，其裁决也对“中心”是否有个案管辖权 具有示范性作用和深远影响。首先东道国秘鲁对本案拒绝中心管辖的理由是其通过对有关条款作出的

通知已经限制了“中心”的管辖范围。其次在中国与秘鲁的BIT相关条款中明确表示只有涉及到征收 补偿具体数额的争议才能够提交“中心”仲裁'最后中国表现出了不接受对本案所涉及争议提交“中心” 的意愿，从中国对公约第25条第4款所作出的通知可以看出。“中心”仲裁庭驳回秘鲁异议的理由如 下:第一，根据《维也纳条约法公约》中对条约解释方法的相关规定，中国和秘鲁的BIT争议解决条款字 面意思表明与“补偿”有关的争议提交“中心”解决，本案中的争议不属于“补偿”，但是中国秘鲁双边投 资协议中规定的是“涉及补偿”，本案中的争议属于“涉及补偿”所以“中心”可以管辖。第二，中国所作 通知并不是依据BIT所作出，根据《维也纳条约法公约》相关规定，中国依据公约所作通知并不能导致 中国-秘鲁BIT条款无效29*。第三，根据公约及其相关说明性文件，中心管辖要求申请人与被申请人 双方的同意，同意的最好表达方式为双方之间的BIT，表达各自意愿的通知并不能够成为拒绝管辖或者 使双方同意失效的理由[30〕。进而作出了中心对本案具有管辖权的裁决。从本案来看，中国根据《公约》 第25 (4%所作通知对ICSID管辖权做出有效限制的答案是否定的。

2. Ekran Berliad v. People’s Republic of China 案

2011年5月24日来自马来西亚一家公司伊佳兰公司其拥有701股份的中国的子公司，因为在海 南投资文化艺术品产业，该公司与海南政府签订70年的土地使用权合同，而该公司一直没有使用该土 地，海南政府根据中国房地产管理法以及海南土地管理协议等法律法规，于2004年收回对该公司的土 地使用权。

B

该案件一样存在“中心”是否具有正当管辖权的问题，该问题中涉及到的争议点有两个:第一，双方 IT中约定的投资纠纷解决条款能否视为双方接受“管辖”的同意;第二，在案件纠纷解决过程中涉及到

的解决方式能否适用中国对其他国家的最惠国待遇。中国与马来西亚BIT于1998年签署并且在1990 年5月正式生效，属于规定了投资纠纷解决的第三代BIT，该协定的第七条为:有关涉及补偿数额的争 议和双方同意的其他争议可以交给“中心”仲親31*。B

IT

中关于争议解决方式第七条中明确规定该表

达方式与前文中中国-秘鲁相关规定类似，因此出于同样的理由“中心”仲裁庭不会拒绝接受管辖。可 见，从这一点上也避免不了 ICSID的管辖权。虽然该案双方最终达成和解，但仅通过中国所作通知来限 制该案受仲裁庭管辖也是不太理想的。同时，值得一提的是，当初预见到中国日后可能加入《公约》，中 国-马来西亚BIT签署的换文中作出了如下约定:根据马来西亚和中国关于相互鼓励和保护投资协定 第7条的规定，双方达成谅解，只要中国成为《华盛顿公约》的缔约国，缔约各方应立即开始谈判，及时 就扩大提交按公约设立ICSID中心调解和仲裁的投资争议领域的可能性进行协商。关于协商后缔约双 方同意扩大的领域，中华人民共和国给予马来西亚的待遇，在同样情况下，不应低于基于其他国家的待 遇。缔约双方同意的新规定应代替第七条。

中国投资者诉外国政府和外国投资者者诉中国政府时，中国根据《公约》所作通知目前还未在实践 中起到限制“中心”管辖权的效果，中国将来更多部分或全面接受ICSID管辖权的可能性更大。无疑， 通知的作出反映了我国政府对ICSID制度在早期所采取的小心谨慎的做法，但这一方式并未起到法律 效果，目前看来，其并未实现我国作出该通知的原意。

[29]Tza Yap Shum v. Republic of Peru，ICSIDCase No. ARB/07/6，Desision on Jurisdiction and Competence，Feb. 12，2007，para. 165.

〔30〕陈安.国际投资争端案例精选[M].上海：复旦大学出版社，2005.141.〔31〕《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》第7条。

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(三% ICSID仲裁中涉其他缔约国的类似通知的效力问题实践

也有少数国家和中国一样依据公约第25 $ 4 %条作出了内容各异的通知，笔者从ICSID仲裁庭对个 案的裁决视角，来分析包括中国在内的缔约国依据公约第25 (4 %所作通知的效力。

1. ICSID公约其他缔约国所作类似通知

对公约第25 (4 %条作出通知并不是大部分缔约国都会选择的行为，且有的国家在作出相关通知后， 又将通知撤回，下表为除中国外，各缔约国向中心已提交的目前仍然存在的通知&

表

国家

《公约》 生效时间

通知作出 时间

中文

1

各缔约国向中心作出通知的概况

通知主要内容

英文

Jamaica

买加）

(牙

1966年10月 1974年5

14日8日

月

the Government of Jamaica hereby notifies the

牙买加政府对因矿产资源 Centre that the following class of dispute at any 及其他自然资源相关的直 time arising shall not be subject to the jurisdic­

Legal dispute arising directly 接投资引发的纠纷不受“中 tion of the Centre &

out of an investment relating to minerals or other 心”管辖，特此说明。

natural resources.the Government of Papua New Guinea hereby

通知中心，它只考虑将与投 notifies the Centre that it will only consider sub­资本身有关的争端提交“中 mitting those disjDutes to the Centre which are

fundamental to the investment itself心”管辖

巴布亚新几内亚政府特此

亚新几内亚）

Papua New

1978年11月 1978年9

Guinea (巴布

14日19日

月

Saudi Arabia

(沙特阿拉 伯）

1980年6

7日

月

1980年58日

月

not submitting all questions pertaining to oil and

pertaining to acts of sovereignty to the Interna­

心提父有关石油和有关主

tional Centre for the Settlement of Investment

权行为的争议，无论是通过

Disputes whether by way of conciliation or arbi-

调解或仲裁。

t(ation.

不向解决投资争端国际中

Turkey (土耳 1989年4

2日其）

月

1989年=

3日

月

only the disjDutes arising directly out of invest­

ment activities which have obtained necessary

于外国资本的有关立法获

permission，in conformity witli the relevant leg­

得必要许可，并且已经有效

islation of the Republic of Turkey on foreign

开始的投资活动直接产生

capital， and that have effectively started shall

的争端才应由该中心管辖。

be subject to the jurisdiction of the Center, dis­

与财产和不动产物权有关

putes ，related to the property and real rights up­

的争议完全由土耳其法院

on the real estates are totally under thie jurisdic­

管辖

tion of the Turkish courts

只有根据土耳其共和国关

Guatemala200=年2(危地马拉）20日

月

200=年116日

月

does not accept submitting to the CentreC juris­的损害向国家提出赔偿要 diction any disjDute which arises from a compen­求而产生的任何争端不接 sation claim against thie State for damages due to

armed conflicts or civil disturbances受中心管辖

因对武装冲突或内乱造成

除上表中列出的仍然存在于中心的通知外，圭亚那和以色列也曾通知中心会或不会提交相关争端

至中心解决，但分别于1987年和1991年撤回了通知。厄瓜多尔也曾在2007年12月4日对中心作出 通知，表明对自然资源开发的经济活动中产生的纠纷不提交中心管辖，但是厄瓜多尔共和国后来退出了 公约。

2.涉其他缔约国的ICSID相关案例

(1% Alcoa Minerals Jamaica v. Jamaica 案

在Alcoa Minerals Jamaica(以下简称Alcoa公司）v. Jamaica案中,双方同意由“中心”对投资纠纷进 行仲裁是通过双方签订的投资合同条款进行约定的。在合同实施过程中，因为东道国政府用政策撤销

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了合同中约定给予的免交税收的权利，Alcoa公司与政府协商未果,Alcoa公司向中心提出仲裁。

牙买加政府认为其于1974年所作出的通知能够有效的阻止中心对该争议的管辖。仲裁庭在裁决 书中用下列理由否决了牙买加政府的异议:第一，在该案件中牙买加政府单独与投资者约定了争议产生 后的解决机构，根据《公约》第25条第1款，缔约方已经通过合同或者BIT以及国内法律等形式做出同 意中心管辖的明示，无法通过后来的形式对该同意予以撤销。第二，牙买加的通知于1976年作出，案件 发生与1974年，即便通知会产生效力也不得追溯到通知生效前的案件。第三，通知只是给中心、缔约国 及将来可能签订双边投资条约的缔约方提供信息，且在今后才起作用。“中心”仲裁庭在作出以上裁决 后，指出以后类似的请求都不能得到支持，一旦该类请求得到支持将会让其他缔约国效仿，公约的目的 和价值将不能被实现。

(2) PSEGGlobal Inc. w the Republic of Turkey 案

在2007年裁决的PSEGGlobal Inc.(以下简称PSEG公司）v. the Republic of Turkey案中，土耳其为 确保经济的总体发展，进行了重要的能源部门扩展，在其能源行业的私营化引入投资，根据美国新泽西 州的法律注册成立的PSEG公司以BOT(Build-Operate-Transfer)的形式投资土耳其的发电行业，双方投 资的保障来自于达成合意后签订的特许经营合同。后因土耳其法律的改变，PSEG公司原本想以合营 企业的形式建立却未建成，最终PSEG公司只得以土耳其有限责任公司的方式建立下属的“工程公司”， 但由于公司建立的机构形式不同对其税收产生较大影响，又因电厂给土耳其提供电力利用率问题，产生 了争议，后PSEG公司援引美国和土耳其政府在1985年12月3日签署，于1990年5月18生效的双边 投资条约关于ICSID仲裁规定的条款，于2002年3月22日向中心提出仲裁申请。

土耳其对美国投资者的申请提出管辖权异议，根据还是和前文所述案例一样是其政府在加入《公 约》后对有关条款所作出的通知。土耳其认为，特别是在其通知中表示的投资活动必须“有效开始”的 要求，在这种情况下适用的美国-土耳其BIT不反映这一要求。尽管其声明并不构成对公约的保留，但 对其嗣后所签订条约中对中心管辖权的同意应具有限制作用。土耳其认为双方在1985年签署了 BIT， 1989年土耳其交存了 ICSID公约的批准书，而BIT于1990年生效，即通知在BIT生效之前作出。

仲裁庭表示，一个缔约国加入《公约》并不意味着其同意接受根据《公约》设立的仲裁机构中心的管 辖，没有义务同意所有的国际投资纠纷都由中心仲裁。因此同意条款的效力最终是来源于缔约国之间 的BIT，而非ICSID公约〔32〕。根据第25(4)条通知的目的是提前告知没有可能或可能不期望同意仲裁 的争议类型。通知没有直接的法律效力，但可以作为政府表达相关政策问题的信息告知其他国家。为 了有效，通知的内容必须体现在同意中，否则同意不受通知的限制。发出通知的国家将永远希望在表达 同意时遵守或不遵守通知的条款。但任何缔约国都不会相信，通过发出通知，它受其条款的约束，在这 种情况下，通知和同意之间没有差别，从而违反了公约的具体规定。如果在通知具有排除同意的法律效 力情形下，那么只有要缔约国愿意进而声称有权随后将某些争端排除在同意之外，从而总是会产生有权 不遵守其通知的条款。因而，仲裁庭最终驳回被申请人土耳其依据其所作通知提出的管辖权异议，裁定 中心对本案有管辖权〔33*。

上述作出类似通知的国家在中心的案件裁决中，ICSID仲裁庭更多地认定为通知是为一种缔约国 愿意提交中心管辖的案件范围之意愿说明，对其他缔约国并未产生限制中心管辖权的法律效果。

四、结论

中国现已成为双向投资大国，中国投资者诉外国和外国投资者诉中国政府的国际投资仲裁案件正 在不断增多。中国加入公约时根据其第25(4)条向ICSID发送的通知，不构成保留，仅仅是一个意向性 说明，不能起到限制ICSID对涉我国案件的管辖权范围。为了避免日后在相关方面解析与运用这一通 知时发生不必要的误解与争论，笔者建议我国政府尽早撤回该通知。中国也不能仅仅依靠该通知来限 制ICSID管辖权，应该在双边或多边条约中完善其内的涉ICSID管辖权条款，以最大化地保护我国的 利益。

〔32]〔33] PSEGv. Turkey (ICSIDCase No. ARB/02/5) Decision on Jurisdiction, p.125, p.126, pp. 142-146.

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