%84断法中对价格歧视行为违法性的认定

论反垄断法中对价格歧视行为违法性的认定

姓名：蒋潇君申请学位级别：硕士专业：国际法学指导教师：黄勇20070401

内容提要价格歧视行为是社会经济生活中很常见的行为，具有垄断地位的企业实行非法价格歧视行为是反垄断法中滥用市场支配地位的一种重要表现形式。如何区分正常的价格歧视行为与违法的价格歧视行为，进而确定法律应进行干预的范围，是非常重要的，也是一个有待研究的问题。我国关于价格歧视行为的制度还非常不完善，相关案例的积累也不足。理论上，构成要件不明确，法律适用不一致。在我国的《反垄断法》即将出台之际，对这一领域的研究仍显薄弱。本文采用比较研究的方法对价格歧视的认定问题进行了较为系统的探讨。本文第一部分，在综述价格歧视在反垄断法中的地位和意义后，罗列了目前最具代表性的美国法和欧盟法的立法与实践情况，并概述了我国的相关立法现状。第二部分则从价格歧视的定义入手，围绕价格歧视的概念对影响价格歧视违法性认定的因素逐一进行分析。力图探讨欧美立法的立法目的、历史背景和实施情况，并比较二者的异同。文章的第三部分论述了排除价格歧视行为违法性的正当理由。第四部分是本文的结论，总结上一部分的分析，得出结论，对我国最新的《反垄断法》草案的相关规定，并尝试从宏观和微观两个视角提出对我国价格歧视认定和反价格歧视立法的建议。关键词：价格歧视反垄断法竞争秩序ＡｂｓｔｒａｃｔＰｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎｉｓｖｅｒｙｃｏｎＬｗｌｏｎｉｎｂｕｓｉｎｅｓｓｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ．ｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎｍａｄｅｂｙｍｏｎｏｐｏｌｙｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓｍａｙｂｅｏｎｅｏｆｉｍｐｏｒｔａｎｔｆｏｒｍｓｏｆａｂｕｓｅｉｎａｎｔｉ—ｍｏｎｏｐｏｌｙｌａｗ．Ｔｈｅｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍｉｓａｎｉｍｐｏｒｔａｍｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｃｌｏｓｅｌｙｒｅｌａｔｉｎｇｔｏｔｈｅｓｕｂｊｅｃｔｓｏｆｔｈｅｍａｒｋｅｔｅｃｏｎｏｍｙ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍｉｎＣｈｉｎａｉｓｎｏｔｐｅｒｆｅｃｔｅｎｏｕｇｈｔｏｓａｔｉｓｆｙｔｈｅｄｅｍａｎｄｏｆｔｈｅｍａｒｋｅｔｅｃｏｎｏｍｙｗｈｉｃｈｉｓｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇｒａｐｉｄｌｙ．ＩｎｔｈｉｓｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎＩｔａｋｅｔｈｅｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｍｅｔｈｏｄ．ＣｏｍｐａｒｅｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓｏｆｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｓｉｎＣｈｉｎａａｎｄｆｏｒｅｉｇｎｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ａｎｄｐｒｏｂｅｔｈｅｔｒａｃｋａｎｄｆｅａｔｕｒｅｓｏｆｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ。Ｉｎｔｈｅｆｉｒｓｔｐａｒｔｏｆｔｈｅｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ，ａｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎｏｎｔｈｅｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎａｎｄｆｅａｔｕｒｅｓｏｆｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎａｎｄａｎｏｖｅｒａｌｌｒｅｖｉｅｗｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｃａｓｅｓｉｎＥｕｒｏｐｅａｎＡｍｅｒｉｃａｎａｎｄＣｈｉｎａ，ａｎｄａｎａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅｏｒｉｅｓａｎｄｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｉｎｔｈｉｓｆｉｅｌｄａｒｅｐｒｅｓｅｎｔｅｄ。Ｉｎｔｈｅｓｅｃｏｎｄｐａｒｔｏｆｔｈｅｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ，ａｎｅｗｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓｓｔｒｕｃｔｕｒｅｏｆｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎａｒｅｐｕｔｆｏｒｗａｒｄｔｏａｆｔｅｒａｎｏｖｅｒａｌｌｒｅｖｉｅｗｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｃａｓｅｓｉｎＥｕｒｏｐｅａｎａｎｄＡｍｅｒｉｃａｎ．Ａｎｄｔｈｅｆｒａｇｍｅｎｔｓｏｆｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓｓｔｒｕｃｔｕｒｅｏｆｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎｗｅｒｅａｎａｌｙｓｉｓｏｎｅｂｙｏｎｅ．Ｉｎｔｈｅｔｈｉｒｄｐａｒｔｏｆｔｈｅｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ，Ｉｄｉｓｃｕｓｓｔｈｅｐｒｏｐｅｒｒｅａｓｏｎｓｆｏｒｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｔｏｍａｄｅｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ。ＡｔｌａｓｔＳｔｈｅｓｐｅｃｉｆｉｃｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｐｏｓａｌｓｏｆｆｅｒｅｄｉｎｔｈｅｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ．Ｗｉｔｈｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎｔｏｉｍｐｒｏｖｅｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅｏｆｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ，ｔｈｅｄｅｆｉｃｉｅｎｃｉｅｓａｒｅｐｏｉｎｔｅｄｏｕｔｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｓｔｕｄｙｏｆｐｏｓｉｔｉｖｉｓｍａｎｄｃｏｍｐａｒｉｓｏｎ，ａｎｄｔｈｅｓｐｅｃｉｆｉｃｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｐｏｓａｌｓａｒｅｐｕｔｆｏｒｗａｒｄｉｎｔｈｅｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ．Ｋｅｙｗｏｒｄ：ｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎａｎｔｉ－ｍｏｎｏｐｏｌｙｌａｗｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎｏｒｄｅｒ引言在社会经济活动中，价格是企业竞争最为有力的工具之一。总体来说，价格的制定属于企业的意思自治范围。但随着市场经济的发展，逐渐有企业占据了市场支配地位，这些企业的很多原属自由范畴的行为开始对竞争秩序乃至社会福利造成了威胁。反垄断法也就应运而生了。正如其它很多进入反垄断法视线内的企业行为一样，价格歧视作为滥用市场支配地位的表现形式之一，也受到了理论界和实务界的关注。而价格歧视的理论和实务中最为核心的就是对价格歧视是否构成违法的认定问题。在欧美发达国家，由于经济发展的形态和发展进程，有关价格歧视违法性的理论研究与实务上的相关案例都有了相当的积累。而我国，一直未有价格歧视的典型案例出现，法学界也关注不多。但可以预见，随着我国经济的发展，加之一些我国旧有制度的特点，反垄断法的研究和出台势在必行，价格歧视的相关研究也关系着我国市场经济体制能否以价格为枢纽有效发挥作用。基于以上理由，本人认为价格歧视违法的认定制度是关乎经济发展和社会稳定的一项非常重要的制度，必须对我国的价格歧视制度进行完善。本文采用比较研究的方法，以价格歧视的概念为主线对价格歧视违法的认定的历史发展、理论基础、构成要件及归责原则等进行了探讨，在考察国外主要国家和地区相关立法及司法判例的基础上，结合我国的立法和司法实践以及经济发展现状，指出了我国价格歧视违法认定制度存在的不足，提出了立法建议。本文期望通过对价格歧视违法的认定制度进行较为全面的梳理，能对建立和完善适合我国国情的价格歧视违法性认定制度有所裨益。一、价格歧视的概述（一）反垄断法视野下的价格歧视价格歧视就是价格方面的差别待遇。在社会经济活动中，价格主要是由市场决定的，价格机制也是市场经济运行的枢纽，而价格的确定具体是由企业自行决定，属于企业的经营自主权。价格策略是企业经营管理的重要策略之一，企业自由灵活地运用价格策略进行生产、经营、管理和营销，可以极大地影响企业的盈利。价格策略的一部分就是灵活运用价格差异获取尽可能多的市场和消费者剩余。应该说，原则上，价格歧视行为是合法的，属于市场调节范围内的，是企业的自由，而且经常也是符合经济学规律的、能够增加社会福利。但正如其它很多进入反垄断法视野的企业行为一样，价格歧视行为本身是不违法的，也是常见的，但由于其实施主体具备了市场支配地位，使这些行为的实施有可能破坏正常的市场竞争秩序，因此必须受到反垄断法的规制。可见，价格歧视行为本身并不违法，但符合特定条件时可能会构成滥用市场支配地位的行为，应受到反垄断法的规制，以防其破坏竞争秩序。换言之，应受反垄断法规制的价格歧视行为必须具备占有市场支配地位和行为本身破坏了市场竞争秩序两个条件，缺一不可。（二）价格歧视的概念从严格意义上讲，价格歧视从来就没有一个明确统一的定义。但没有严格统一的定义并不妨碍价格歧视作为一个概念的存在，只是其概念的外延相对比较模糊。我们首先参考一下目前学界和立法界对价格歧视进行的概括。１立法方面：（１）美国法首先在法律上给价格歧视下定义的是美国的《克莱顿法》和后来对该法进行修订的《鲁宾逊一帕特曼法》。《克莱顿法》规定：“从事商业的人在商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果实质上减少了竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客之间的竞争，是非法的。”，可以看出该法所称的价格歧视是指将相同等级和质量的商品以不同的价格销售给不同的买主，只要这种歧视的结果可能实质性地削弱了竞争或者势必在任何商业行业形成垄断，或损害、破坏或阻碍了竞争。这一定义强调了同一商品是指等级和质量相同的商品，强调只有对竞争可能造成损害的价格歧视才是法律所禁止的对象。《鲁宾逊一帕特曼法》第２条第１款则规定了价格歧视违法的构成要件：“任何从事商业的人，在这种商业过程中，无论是直接还是间接地，将相同等级和质量的商品以不同的价格销售给不同的买主，只要符合以下条件均属违法：（１）这种价格歧视的销售是在商业过程中发生的。（２）该商品的销售是在美国境内或任何准州内或哥伦比亚区或海外领地或在美国管辖的其他地方用于使用、销售或转售。（３）这种歧视的结果可能实质性地削弱了竞争或者势必在任何商业行为中形成垄断、或者损害、破坏或阻碍了与同意给予或故意接受这种价格歧视的利益的任何人或其买主的竞争。”（２）欧盟法欧共体条约：“在进行相同的交易时，对其他交易主体设置不同的交易条件，致使该交易主体处于竞争劣势”。（３）我国法我国的《价格法》第十四条第（五）项则认为价格歧视是指“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者”实行不同的价格。２学术界观点：（１）经济学观点在经济学视野中，价格歧视的相对方既包括不同的购买者，也包括同一购买者。如：美国经济学者哈尔・瓦罩安将价格歧视界定为：价格歧视就是对同一消费者或不同消费者，以不同价格出售不同单位的同一商品。１斯旁格里次认为：价格歧视是指一个厂商向不同的消费者或在不同的市场上索要不同价格的做法。２平狄・鲁宾费尔德认为：价格歧视就是对不同的顾客定不同的价格，有时是对完全相同的产品，有时是对有微小差异的产品。３（２）法学观点曹士兵认为：价格歧视是一种不正当地以判别价格在不同地区或对不同买主进行商品或劳务的供应行为１王晓晔认为：价格歧视就是价格方面的判别待遇。是指卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。而且，同一种产品的不同批发价会直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费。哈尔・瓦掣安：《微观经济学》，绎济科学ｍ版社１９９７年版，第２５６页２斯旁格里次：《经济学》（下），中国人民大学ｊ｜｛版丰｛‘１９９７年版，第１２３页３平狄・鲁宾费尔德：《微观经济学》，中国人民大学出版社２０００年版，第４３５页４曾卜兵：《反垄断法研究》法律｛｜；版社，１９９６年版，第２３４，２３５贝３者的利益。因为，价格歧视不仅影响市场竞争，而且还会损害消费者的利益。５上述观点侧重点各有不同，对于价格歧视的概念给出一个准确的定义也并不是件容易的事。从现有的理论来看，经济学界的定义比较侧重于生产者就同一产品索取不同的价格。而法学界的定义则比较侧重于对竞争秩序的破坏。对于法学研究而言，基于垄断法的原理，对于不同的定价，是否认为是价格歧视，主要依据该行为是否会妨害竞争或可能导致垄断。尽管如此，但为了后续研究的方便，我们仍不妨给价格歧视一个不严格的定义。价格歧视是指同一生产者或经营者，在提供同一产品或服务时，无正当理由地针对同等条件的买方收取不同的价格，可能妨害市场竞争或有损社会福利的行为。当然，这一定义的措词并不严谨，只是勾画出了我们认为在研究价格歧视问题时所应考虑的若干方面而已。我们将在下文中逐一分析该定义中所涉及的因素。（三）现行法律中关于价格歧视的法律规定ｌ美国法美国是世界上最早制定反垄断法的国家，美国的价格歧视相关法律也是世界上最为完善的。美国规制价格歧视的法律包括其传统的案例法和成文法两部分。相关判例法将在下文涉及之处论及，这罩只概述成文法。（１）《谢尔曼法》美国反价格歧视的成文法起源于１８９０年的《谢尔曼法》。《谢尔曼法》第２条规定：如果企业企图通过价格歧视达到图谋垄断的目的，即可适用该法。“任何人垄断或者企图垄断，或与他人联合、共谋垄断卅Ｉ际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过１００万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以１０万美元以下的罚款或三年以下监禁。也可由法院酌情使用这两种处罚。”（２）《联邦贸易委员会法》该法第５条规范的是不公平的竞争方法，第５条（ａ）款（１）项规定：“商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的；商业中或影响商业的不公平或欺５卜晓晔：《欧共体竞争法》．中困法制小版社２００１年６月版，第２５６页４骗性行为及惯例，是非法的。”（２）项规定：“授权联邦贸易委员会阻止个人、合伙人和公司使用上述违法方法及行为、惯例。”６（３）《克莱顿法》１９１４年，美国出台了《克莱顿法》，这是最早直接规定价格歧视为非法行为的法律。该法第２条（ａ）项规定：“从事商业的人在商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果实质上减少了竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客之间的竞争，是非法的。这里歧视所涉及的购买是在商业过程中商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区内或美国司法管辖权下的属地及欺际域内的使用、消费或销售。”“本规定不适用于因制造、销售、运输成本不同所作的合理补贴”“本规定不限制销售商在真正的私人财产交易中，不限制贸易地挑选顾客。～本规定不限制随着影响市场的条件变化而产生的价格变化，也不限制容易变质腐烂的商品、司法扣押品以及停业中善意地销售商品。”《克莱顿法》颁布的主要目的是禁止地区性的价格歧视，这种地区性的价格歧视被认为是一种严惩的反竞争行为，一些经济实力雄厚的大企业在特定的地区进行大量削价，损害了其他竞争者的竞争能力，这种损害又称之为对第一线竞争的损害。但《克莱顿法》本身存在着严重的缺陷：７第一，对于商品同一性的判断过于机械，对于等级、数量、质量有差异的商品都视为不同商品。但在实践中，价格差异与以上差异不成正比时仍然有可能构成实质上的价格歧视。第二，规定，为了善意适应竞争，可以在相同或不同的行业进行价格歧视，因此，报复性定价行为是合法的价格行为。只要企业是跟随同行进行的降价，法律就只惩罚第一个挑起事端的人而放任紧随其后的人。第三，未明确规定对损害第二线竞争行为的规制。因为对有数量差异的买主实行价格歧视是不受规制的，所以使接受了大量折扣优惠的大型买主要比其他没６文学固：《滥用与舰制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》法律出版社２００３年８月版７ＭａｒｓｈａｌＩＨｏｗａｒｄ．ＡｎｔｉｔｒｕｓｔａｎｄＴｒａｄｅＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ［Ｍ］．ＥｎｇｌｅｗｏｏｄＣ１ｉｆｆｓ，ＮｅｗＪｅｒｓｅｙ：ＰｒｅｎｔｉｅｅＨａｌｌ，１９８３有接受折扣优惠的买主处于优势地位。这也是促使后来的《罗宾逊一帕特曼法》出台的原因之一。（４）《罗宾逊一帕特曼法》鉴于上文所述，《克莱顿法》存在着诸多缺点，己不能适应司法实务的要求，美国社会的发展也出现了大量连锁企业，小企业受到的竞争压力也更大了。《罗宾逊一帕特曼法》就是针对这些情况对《克莱顿法》进行修正产生的。该法对价格歧视的规定比后者要详细很多，尤其是对数量折扣部分，补充了后者的法律漏洞。本法第一条（ａ）的前半部分规定了价格歧视行为违法的要件：从事商业的人在其商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之问的竞争，或者是同他们的顾客间的竞争，是非法的。这罩歧视所涉及的购买是在商业过程中，商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区内，或美国司法管辖权下的属地及其它域内的使用、消费和销售。本法第一条（ａ）的后半部分规定了价格歧视的例外情况：ｌ本规定不适用那些因制造、销售、运输成本不同所做的合理补贴。２联邦贸易委员会认为某商品或各类商品中大量购买者是如此少，以至于根据购买数量提出价格差异是歧视性的或旨在促成商业垄断时，经过对所有当事人的适当调查和审理后，可确定一个数量标准，并在必要时予以修改。前款不适于超过联邦贸易委员会规定的数量标准的数量差异所准许的差价。３本规定不限制销售商在真Ｊ下的私人财产交易中，不限制贸易地挑选顾客。４本规定不限制随着影响市场的条件的变化而产生的价格变化。也不限制容易变质腐烂的商品，司法扣押品以及停业中善意地销售商品。本法第一条的余下几款列举了可能影响竞争的间接价格歧视的方法：（ｂ）在对依据本节提起的价格歧视诉状或在已完成劳务、设施歧视诉状审理中，根据歧视的公正性证据对初步立案进行辩驳的责任，在被诉违反本节的一方，除非歧视的公正性得以充分说明，否则将授权委员会发布中止歧视令。本规定并不限制卖者通过证明，其低价或劳务、设施的提供是善意地，平等地同竞争者的低价，６或由竞争者提供的劳务、设施相适应，来对初步立案加以辩驳。（ｃ）商人在其商业过程中，支付、准许、收取、接受佣金、回扣或其它补偿是非法的，但对同商品购销相关的，提供给另一方当事人或代理机构、或代表人，或其它中间机构的劳务除外。这里的其它中间机构是事实上，或代表、服从于该交易另一方的直接、间接控制，而不是受准许支付回扣或支付回扣一方所控制。（ｄ）商人在其商业过程中，除依据同等条件对所有商品销售中竞争性的其他顾客支付佣金或考虑外，对因产品的）ＪｎＩ、处理、销售相关的劳务是由某顾客提供或通过该顾客提供的，而支付佣金或签订支付佣金合同是非法的。（ｅ）任何人通过合同完成或由他人直接完成与商品的加工、处理、销售有关的劳务，设施，或者他人有利于该商品的加工、处理、销售等劳务的完成，据此，而不是根据同其他买者相等的条件进行歧视，是非法的。（ｆ）商人在其商业过程中，故意引诱或接受本节规定的价格歧视，是非法的。但是，《罗宾逊一帕特曼法》的出台是有其历史背景的。该法是在经济大萧条后的１９３６年出台的，是政府屈服于小零售商企业的政治压力而通过的法律。为了保护弱小的零售企业免遭大型零售企业的损害，该法将本已十分严格的《克莱顿法》进一步扩大了。《罗宾逊一帕特曼法》规定，如果一个大的销售商从生产者那里大批量地进货，从而得到了较低的价格，那么它同生产者共同违犯了法律。这一条的规定是广受争议的。下文我们将专门讨论价格歧视在有些情况下是可以提高社会福利，有利于提高经济效率的，而且，基于数量给予折扣也是商业界的惯例之一。基于这些情况，许多经济学家认为《罗宾逊一帕特曼法》是反竞争的。进一步也有很多学者认为，该法的执行对竞争造成了损害，也最终损害了消费者的利益，使消费者失去了在大型连锁店获得低价的机会。近年来，根据《罗宾逊一帕特曼法》受理的案件也越来越少。但尽管如此，该法一直也没有被修改或废除。因为，维护竞争的市场秩序还是需要一部法典的规制。在价格歧视方面，虽然不是所有的价格歧视都应受到规制，但也不能任由其中会损害竞争的价格歧视行为放任自流，法律即使存在着不足和疏漏之处，也是应当进行修改和解释，而不是完全废除。所以，尽管存在着很多的问题，也一直存在着批评的声音，《罗宾逊一帕特曼法》仍然是一部规制商品销售竞争领域的重要法典，参与商品销售竞争的主体也仍然时刻顾及该法的威力和运用其保护自身利益，从而保护着市场竞争的正常运行。８２欧盟法欧共体法律对价格歧视的规范主要体现在欧共体条约的第８２条的规定上：“在欧共体市场中，如果具有支配地位的或者占有很大市场份额的企业滥用其市场地位，影响成员国之间的贸易，这些行为将会因为与共同体市场不相协调而被禁止。值得注意的滥用市场地位的行为包括以下几种：……（ｃ）在进行相同的交易时，对其他交易主体设置不同的交易条件，致使该交易主体处于竞争劣势；……”对价格歧视违法的认定则主要是通过一系列判例进行的。在下文本论部分涉及到的相关经典案例会详细说明。值得注意的是：欧共体法律在制定背景与美国法有微妙的差异。欧共体法律的制定是基于欧共体成立，欧洲大家庭组建，希望统一市场打破壁垒这一背景的。其立法目的强调禁止人为分割市场。而美国竞争法的制定是基于打击垄断巨头，防止其滥用市场优势地位获得额外的好处并损害竞争和社会福利。美国法的立法目的也就比较强调保护竞争和维护公平。而这一立法目的上的差异在一些具体问题的研究上会有助于我们更宏观地看待欧美法律的差异并吸取对于我国法律体系建设有益的经验。３我国法律关于价格歧视的规定及分析我国经过二十几年的改革，已经逐渐告别了以行政手段管理经济的计划经济体制，市场经济迅速发育。在价格领域，国家垄断的价格制度已经被打破，以市场机制为主的价格形成机制已经基本确立。目前，除了关系国计民生的少数商品和部分属于稀缺资源、自然垄断行业等其他不适宜竞争的商品外，大部分商品的价格已经实行了市场调节价格。企业已经拥有较为充分的价格决策权。市场价格对资源配置的作用越来越大。但众所周知，市场价格并非完美无缺，它也有自身难以克服的缺陷。加上我国社会主义市场经济体制尚未完全完善，市场发育不成熟，市场竞争不充分，法制体系也尚不完善，所以，企业价格行为不规范的问题在现实生活中仍然比较突出。价格歧视等不正当竞争行为时有发生。这些都需要８』！鱼￡Ｙ型；ＬＱ堕！ｌ＝“ＰＲＩＣＥＬａｗｙｅｒ，ｔｈｅＤＩＳＣＲＩＭＩＮＡＴＩＯＮＡＮＤＴＨＥＲＯＢＩＮＳＯＮ－ＰＡＴＭＡＮＡＣＴ”，ＮｅｗＪｅｒｓｅｙＭａｇａｚｉｎｅＪｕｎｅ，２００４ＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗＦｅａｔｕｒｅ运用反垄断法和价格法等一系列法律进行规制。相对于西方发达资本主义国家已发展了上百年的反价格歧视法律而言，我国的相关立法和经验还显得很不成熟。我国现有法律规范分散在各个法规之中，不够集中：并且法律效力层次较低，多数都是行政法规和部门规章。加之没有反垄断法的配套，这些法规的操作性就比较差，实际效果不理想。主要比较集中的法律有《价格法》和正在审议阶段的《反垄断法》。《价格法》第十四条：“经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视……”。第四十条：“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。有关法律对本法第十四条所列行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。”第四十一条：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《反不正当竞争法》没有明确将价格歧视行为规定为不正当竞争行为。目前正在审议阶段的《反垄断法》（草案）是我国一部比较重要的法律，该法在第三章滥用市场支配地位、第十五条中明确规定了价格歧视行为属于滥用市场支配地位的一种表现形式：“经营者滥用市场支配地位的行为包括：“……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”但我国在实践中由于国情与西方发达资本主义国家的不同，在反垄断法特别是反价格歧视方面的案例还不充足，很多立法上的设想还有待具体案例的解释与运用。二、认定价格歧视行为违法的标准（一）主体价格歧视的主体是同一生产者或经营者，即生产商和销售商都包括在内。但应注意的是，只有占据垄断市场地位的生产者或经营者才会进入反垄断法的视线之内。因为，如何制定价格是属于企业意思自治的范围，不占有垄断市场地位的生产者或经营者实施价格歧视行为是自由的，所产生的效果由市场自由竞争调９整。只有占据垄断市场地位的生产者或经营者，其价格歧视行为才有可能损害竞争或社会福利，并因此受到反垄断法的规制。这罩应当注意的是，主体实施价格歧视与其具有市场支配地位不是互为前提的。有些企业实施了价格歧视，但不具有市场支配地位，是不应受到反垄断法规制的。。（－３同一产品或服务收取不同价格１同一产品或服务产品同一性的判断是非常关键的，但是判断标准又是模糊的。严格地说，世界上没有两片相同的树叶。但以这样的观点来衡量的话，价格歧视的概念就不可能存在了。法学上应当以何等的宽严度来衡量是需要探讨的，也需要在个案中逐步确立规则。在当前的经济生活中，产品呈现出两种发展趋势，其一是一百年来传统的标准化生产模式占据市场的主流。其二是随着社会经济技术的发展，消费者的需求多样化，卖方所提供的产品与服务也有了越来越多样化、个性化的设计。前者，在法律上是比较容易界定的，可以视为同一产品，如同一品牌同一型号同时出厂的汽车等。后者，则需要考虑在何种方面何种程度上具有相似性方可视为同一产品。一般情况下，同一质量、同一等级的商品应视为相同商品。除非在应用“数量折扣”抗辩成功的情况下，一般只考虑质量不考虑数量问题。在考虑基本同质，但在包装、外观形状等方面有所不同的商品时，应着重考虑影响卖方成本的因素。此类商品只要在成本上是一致的，或相差不大的，就应视为同一产品。比如尺寸不同的衣服、颜色不同的食品、形状不同的儿童玩具等。此外，对有微小差异的产品原则上应视为同一产品，避免厂商花样层出不穷的以微小差异为由制定实质上违法的歧视性价格。但同时应考虑到，，随着市场经济的发展、经济全球化的发展、交通及通讯手段的发展，商品在各国各地日益丰富起来，加之消费者的消费观念、消费水平也随着收入水平、教育水平等方面的提高而提高，消费者的需求呈现出多样化、差异化的特点，需要供应商提供更为丰富的产品，并愿意为此支付相当较高的价格。这时法律应当尊重这种社会需９ＭｉｃｈａｅｌＥ．Ｌｅｖｉｎｅ：“ｐｒｉｃｅｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎｗｉｔｈｏｕｔｍａｒｋｅｔｐｏｗｅｒ”．ＹａｌｅＪｏｕｒｎａｌｏｎＲｅｇｕｌａｔｉｏｎＷｉｎｔｅｒ，２００２１０求以增加社会福利。同时，对企业而言，细分市场策略，提供更丰富多样的产品和服务也是避开激烈竞争、促进发展的正当有效的手段。法律也应该尊重企业的管理和经济方面的自主权。这些就依靠未来的法律实施中法官对自由裁量权的恰当把握了。立法只需明确立场，预留下发展和法律解释的空间即可。２不同价格根据价格歧视的表现方式，价格歧视分为直接价格歧视和间接价格歧视。直接价格歧视就是卖主对同一质量同一等级的商品对不同的买主直接采用不同的价格，即直接表现为价格上的差异。这是通常的做法，很容易理解。间接价格歧视则表现多样，不直接表现为价钱的差异，而是卖方对不同的买方提供不同的优惠，可能体现为折扣、各种名目的补贴、劳务费、其它服务、影响获取货物的难易程度的规定等等。《鲁宾逊一帕特曼法》第一条（ａ）条规定：“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售，或以不合理的低价出售，是非法的。”价格歧视中所称的不同价格应该既包括直接价格歧视也包括间接价格歧视。（三）同等条件的买方ｌ同等条件判断不同买方之间是否属于同等条件是非常重要的。因为不同情况的买方所带给卖方的成本等是不同的，此时卖方价格上有差异是『Ｆ常的商业范围，不属于违法的价格歧视行为。但现实生活中，情况千变万化，判断买方是否属于同一条件要注意以下几点：（１）不包括同一对象虽然有一些经济学家认为，价格歧视行为的对象包括同一个买方，如初次购货和随后购货所需支付的价格不同等情况。但这种行为在并不损窖竞争秩序，所以不属于反垄断法考虑的范围。因此，在法学范畴内分析价格歧视行为的对象时只考虑不同的买方之间存在的价格差异。（２）交易条件相同经济交往中，各个购买者的具体情况不同，具体交易的条件也是纷繁芜杂不胜枚举，这时判断交易条件是否相同不能过于机械，只要那些直接影响卖方经营者经营成本的交易条件相同时，便可以认定购买者具有相同的交易条件。否则，则可以认定不同购买者具有不同交易条件。《克莱顿法》第二条和《罗宾逊一帕特曼法》第一条中也做了类似规定，经营者实施价格歧视的例外：本规定不适用于那些因制造、销售、运输成本不同所做的合理补贴。实务中，主要考虑的合同条款有：ａ交货时间。主要影响经营成本。比如说，提前订货有利于经营者统筹安排进货、生产，仓储等以节约费用。ｂ交货地点。可以影响运费、风险承担等ｃ付款条件。付款条件包括付款方式与付款期限。付款条件影响了资本的增殖能力，涉及利息、资金周转率、结算风险、销售成本、收帐费用等。ｄ购买数量。数量折扣是一个很复杂的问题，我们在下文中将专门论述该问题。简单地说，当购买数量影响交易条件时，通常是因为规模经济为卖方节约了成本。２买方应否包括消费者从各国立法实践来看，对于价格歧视法律制度的保护对象是否仅包括经营者这一问题存在着两种立法模式。第一种模式是明确规定价格歧视法律制度的保护对象只包括经营者，从而将针对消费者而实施的价格歧视排除在外，如德国、日本、法国、波兰等国。德国《反对限制竞争法》第二十条将歧视行为（包括价格歧视行为）的相对方限定为企业，只本《禁止私人垄断及确保公Ｊ下交易法》第二条将歧视行为包括价格歧视的相对方限定为“其他事业者”，法国《公平交易法》第三十六条也将价格歧视违法行为的相对方限定为企业。第二种模式则将价格歧视法律制度的保护对象模糊规定为买者、购买者或交易相对人，而买者、购买者、交易相对人在法律解释上既可以是经营者也可以是消费者。如美国《克莱顿法》和《罗宾逊一帕特曼法》均将价格歧视的相对方规定为买者，《欧盟条约》第８５条（ｄ）款将价格歧视的相对方规定为交易对象。我国《价格法》明确规定价格歧视的保护对象只包括“经营者”，不包括消费者。我国《反垄断法》草案则将“经营者”这一用语修改为了“买方”。反垄断法反对某些价格歧视行为的目的是维护竞争秩序，而维护竞争秩序在根本上也是为了维护和增加社会福利，最终的受益者是要落实为消费者的。所以，２出于立法目的的考虑，将单纯的“经营者”改为在解释上更为宽泛的“买方”，是有道理的，可以为将来法律的解释和运用留下余地。但原则上，反垄断法的保护对象仍应限制在经营者的范围内，不包括消费者。因为：第一，保护消费者、增加社会福利虽然是立法目的，但不是反垄断法的主旨。反垄断法的主旨仍然是维护竞争秩序，保护消费者只是该法实施后所期待的社会效果。反垄断法的体系设计还是围绕着规制垄断者，保护市场竞争这一核心进行的，是在市场层面进行的制度设计，并不直接涉及终端消费者。保护消费者、增加社会福利本身是一个法益，抽象而宽泛，如果让一部技术性较强的秩序法直接服务于这样抽象宽泛的目的，必然会使法律的解释和行使过于宽泛松散，反而影响了维护秩序的功能。第二，，对经营者的价格歧视比较容易掌握和判定，而对消费者的价格歧视由于具体情况较多，其对竞争与福利的影响也不容易判定。”从法律的操作上来讲也是成本过高的。第三，保护消费者、增加社会福利的目的应该由完整的法律体系来完成，完整的法律体系中包括着《消费者权益法》、《反垄断法》、《合同法》等等多部法律。各部法律应当各司其职、互不冲突、衔接得当，这也是现代立法技术的基本要求。所以，对于消费者的保护可以交由《消费者权益法》等法律去完成，《反垄断法》本身并不需要过多涉及消费者保护的问题。（四）妨害竞争１价格歧视对竞争的双重影响各国反垄断法限制价格歧视行为主要之一是价格歧视的结果可能会削弱市场竞争并在一定程度上形成垄断。但并不是所有的价格歧视行为都会削弱市场竞争，因此，在制定限制价格歧视的具体法律条款时要格外慎重，避免以促进竞争为目的的立法会在事实上妨碍竞争。价格歧视对竞争的影响，一方面是对于竞争的损害，这将在下文予以详细论述；另一方面，价格歧视实际上是有可能促进竞争的。比如一些学者认为，价格歧视可能是唯一真正能刺激价格竞争的因素，因为一个垄断性的卖主为了保住顾客，以至为了得到新顾客，就有可能自愿削价，但是这种偶然削价不久就会为其他买主知道，这样这个卖主就不得不向其他的买…何娟，李映东：“价格歧视对社会福利影响的探讨”，载＜价格理论与，实践》２００３年第１０期１３主提供同样的低价。因此，原先统一的垄断价格由于价格歧视所造成破裂，进而下降到更低的水平。阿德曼教授把这种过程形容为一种高度推动力：“在现代的工业市场上，偶尔的、非系统的价格歧视是一种最强有力的竞争力量。就像一股强风，它抓住了井然有序的价格结构中的漏洞和裂缝，然后将它撕裂。”一些学者还认为，由于价格歧视而增加的利润，也会因补偿了固定成本和进入成本，而鼓励进入和竞争。“可见，在现实的经济生活中，价格歧视对于竞争的影响是不能～概而论的，应视具体情况判定其是否属于损害竞争，继而再判断其是否属于反垄断法的规制范围。鉴于本文的论述目的，下文将只论及损害竞争的价格歧视。２价格歧视对竞争的具体危害及其分类（１）具体危害性第一，扰乱』下常的经济秩序，限制正当竞争。社会主义市场经济客观要求建立公开、公平、公正的市场经济秩序，然而价格歧视的出现则破坏公开、公平、公正的市场经济原则，使同样的市场主体得到不公平的待遇，这样势必限制Ｊ下当竞争。第二，破坏市场信息的真实性。市场信息的真实性是市场配置社会资源的重要基础，而在价格歧视存在的市场中，价格信号必然失真，这就无疑破坏了价格有效配置资源的功能，某种程度上会错误地引导资源的流动，造成社会资源的浪费。第三，阻碍市场发育。众所周知，市场发育程度是衡量市场经济发达程度的重要指标，而价格歧视的存在破坏公开、公平、公正的市场交易原则，助长地区保护，阻碍全国统一开放竞争的市场形成，而在市场分割的环境下，市场发育迟缓，有时甚至无法发育。第四，引发腐败，败坏社会风气。价格歧视不仅影响经济领域，而且影响到政治领域。价格歧视造成同种商品在同一时间、地点的交易对象享受不同的价格待遇，势必保护某些集团操纵价格的大权，这样极易滋长腐败，助长不正之风，败坏社会风气，这与建设社会主义精神文明也是背道而驰的。”（２）分类以对不同竞争者的影响，价格歧视可以分为一线价格歧视和二线价格歧视。“张桂文：“试析价格歧视对竞争与社会福利的影响”，载‘中国物价》２００２年第ｌＯ期”衷建红：“关十价格歧说问题的探讨”，载《法商研究》２００２年第４期１４一线价格歧视是指企业对不同消费者实行不同的价格，对同一市场有竞争关系的企业造成损害的行为。二线价格歧视是指由于上游企业对下游企业实行不同的价格，从而影响了下游企业之间的公平竞争的行为。“３美国法（１）一线价格歧视：犹他馅饼案是关于初级歧视的著名案例：原告犹他馅饼公司是一家坐落在盐湖城的中等型馅饼公司，从上世纪２０年代开始烘焙与出售鲜饼。１９５７年它又涉足于甜冻饼的生产与销售。当时全美能够生产甜冻饼的三家企业，是美国这一产业的三个巨头。它们的生产基地都位于加州。由于原告的价格定位于低于三家公司的水平，Ｎ１９５８年原告控制了盐湖城市场的２／３的销售份额，并新建了一个工厂迎对快速增长的市场需求。三家甜冻饼巨头于是用低价竞争回应犹他馅饼公司。尽管作为大宗产品，运费与冷冻贮存占据甜冻饼成本构成的很大部分，三家巨头的产品在盐湖城的定价仍然低于其产地加州及附近地区的水平。犹他馅饼公司于是以三巨头共谋违反谢尔曼法第１、第２条及实行非法的价格歧视，违反克莱顿法第２条为由，将三家公司告上法庭。尽管１９６１年赫湖城的甜冻饼市场的竞争程度较１９５８年激烈得多，原告的价格一直低于被告的定价，原告在当地的市场占有率一直是最高的，而且其它的销售量与利润也一直呈现增长趋势，但是１９６７年４月２４同最高法院的终审判决还是判决原告胜诉。判决说：“虽然ＵｔａｈＰｉｅ公司的销售量与利润仍在增长，但并不表明它没有受到被告歧视价格行为的损害。我们相信被告进行价格歧视的目的在于它们要给原告立即带来破坏性的影响。这些歧视价格侵蚀了竞争，违反了克莱顿法。”本案中，值得注意的是有两位法官对判决持反对意见，他们认为，原告的市场占有率下降说明市场更具有竞争性了，即价格歧视的结果非但没有反竞争的效果，反而具有促进竞争的好处。在这种情况下应该坚持反垄断法的原则，即：保护竞争而非保护竞争者。“与两位法官的反对意见相对应，判决后出现的事情令人深思：判决下达的当年，三巨头之一停止了甜冻饼的生产。５年后原告公司也因经营不善而倒闭。８年后曾作为三大巨头中另一家在全美甜冻饼市场的占有率也下降至３％。竞争激”范建得、序眷发：《４；公平竞争》，台北汉兴书局１９９４年舨，第１２７页１４ＵｔａｈＰｉｅＣｏｍｐａｎｙｖ．ＣｏａｔｉｎｅｎｔａｌＢａｎｋｉｎｇＣｏ８６ＵＳ．６８５．８７Ｓ．Ｃｔ．１３２６．１８ＬＥｄ，２ｄ４０６１５烈甚至残酷时，企业都很红火，而当竞争程度降低时，一个个都偃旗息鼓。当然，这一切不能都直接归因于最高法院的判决。但它至少从一个侧面说明了公共强制力的行使并不一定能带来好的社会效益。本案也从反面告诉我们，价格歧视行为如果无损竞争及消费者福利即不违法。（２）二线价格歧视在判定与规Ｎ－－线价格歧视行为时，法院所关注的是下游企业的竞争损害问题，而对上游企业的动机是不予考虑的。在这方面“莫顿盐业公司案”是一个典型的案例。莫顿盐业公司生产各种品牌的桌上型盐巴。其销售途径主要有两种：一是卖给批发商；二是卖给大型零售商。批发商得到产品后再卖给一般零售商。因此，在市场上，一般零售商面临着与大型零售商的竞争。莫顿公司最好的产品叫做蓝品牌，它是按照购买者购买的数量给予折扣的。这种折扣计算方式在给予折扣时考虑一次购货量与一年内的购买总量。莫顿公司对原告联邦贸易委员会的起诉提出抗辩，认为桌上型盐巴的销售，对于零售商而占，并不是他们的主要产品，所实施的数量折扣理应不会对市场的竞争造成损害。法院驳回了这一辩解，认为：法律对价格歧视的规定事实上并不需要一定有损害的事实，只要价格歧视存在损害竞争的合理可能，即已触犯法律。不过该公司仍可以运用成本认定和应对竞争两种理由进行抗辩。“４欧盟法（ｉ）一线价格歧视在“英航公司案”中，欧共体委员会认定英国航空公司滥用了市场支配地位并征收了罚款。因为该公司通过佣金制度以及对旅行社的其他鼓励措施，包括酬劳以及在旅行社之间的歧视性待遇，表现出该公司排除竞争者的目的，并且已经产生了这种后果。本案中，委员会主要关注的是对旅行社的佣金以及其他鼓励措施的性质问题。在判断时，委员会主要考虑的是：ｌ是否违反了有关排他性折扣的法律规定；２是否违反了欧共体条约第８２条第２款（ｃ）的规定。对于１，委员会引用了霍３３４Ｕ．Ｓ．３７．６８Ｓ．Ｃｔ．８２２，ＩＡ．Ｌ．Ｒ．２ｄ２６０，９２Ｌ．Ｅｄ．１１９６１６夫曼拉罗赫案认定英航公司给予旅行社的折扣不是出于效率的考虑，而是为了让旅行社效忠自己，达到排挤竞争者的目的。因此，这种佣金制度是违法的。对于２，为英航公司销售相同数量机票的旅行社并不能得到相同数量的佣金，因此，委员会认为，英航公司违反了第８２条中关于禁止歧视的规定。以上两条违反任何一条委员会均可胜诉。”（２）二线价格歧视“Ｉｒｉｓｈ糖业公司案”中，被告根据购买工业糖的特定买方的加工后糖的出口量来确定折扣。这样就使购买工业糖用于出口的顾客能得到比购买工业糖用于在国内市场上销售的顾客更多的折扣。被告辩称这两种交易不是同样的，因为这以不同价格购买糖的顾客并不处于同一市场。初审法院驳回了这一辩解，认为：交易是否是同样的应根据向不同顾客供货的市场的情况来判断，而不应是根据顾客所运作的下游市场的情况判断。本案中供货市场的情况显然是一样的，所以交易也应该是同样的。适用价格歧视可以以某种模式，即针对一个分割的国内市场，在该市场中本案的歧视行为实际上是存在于在同一国家市场内的两种顾客。该价格歧视是对爱尔兰和北爱尔兰境内生活的顾客直接给予折扣，因为这些顾客比爱尔兰以外的顾客更倾向于购买低价糖。为支持委员会关于滥用的观点，一审法院特别指出了Ｉ公司的近似市场支配地位，并作如下陈述：经营者所采取的价格政策的影响原则上作用于邻近市场，在本案中即不列颠和北爱尔兰市场，对这些经营者而占作用于别国市场是一个绝对必要的公共市场。任何措施如果限制了这个影响都应被视为是对达到共同市场的阻碍和对正常有效竞争的阻碍，特别应将消费者偏好考虑在内。因此，当一个占支配地位的企业在其势力范围内采取这样的措施时，就构成了第８２条所禁止的滥用。”（五）社会福利１分类按照对社会福利的影响程度，价格歧视通常被分三类：第一类是一级价格歧视，又称为完全价格歧视。在一级价格歧视的情况下，生产者确切地知道每个消费者愿意支付的价格或其需求函数，并且能够成功地阻”Ｖｉｒｇｉｎ／ｂｒｉｔｉｓｈａｉｒｗａｙｓｖｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎＯＪ［２０００】Ｉ３０／１，［２０００】４ＣＭＬＲ９９９，ｏｎａｐｐｅａｌＣａｓｅＴ－２１９／９９”Ｉｒｉｓｈｓｕｇａｒｐｌｃｖ．ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，ｆ１９９９】ＥＣＲＩＩ一２９６９止消费者之｜１日Ｊ的套利行为，此时生产者拿走了所有的消费者剩余。第二类是二级价格歧视。在关于个人偏好的信息不完全的情况下，生产者可能通过消费者的自我选择机制来实施二级价格歧视。第三类是三级价格歧视。在三级价格歧视的情况下，生产者可能观察到某些与消费者偏好有关的信号，比如年龄、性别、职业、所在地等等，并利用这些信号进行歧视。三绂价格歧视方案从形式上看是多市场垄断者定价问题的一个特例。２价格歧视是否损害了社会福利的经济学分析有一些经济学家从经济运行的理论出发，认为价格歧视是一种正常的经济现象，是市场经济发展的必然结果。认为随着市场经济的不断发展，企业竞争会越来越激烈，产品的定价方法也必定会以更多的形式出现。不应制定反价格歧视法来强行干预，而应该研究怎么样的价格歧视对厂商和消费者最有利，从而使需求与供给达到均衡，从而使社会福利最优。这种观点的论据主要从两个角度出发。一是从厂商的角度来看，厂商的目的是利润最大化，他们会尽可能地根据对市场需求的预测和对自身情况的掌握来确定产量和价格。在这个过程中，厂商会利用价格歧视的的手段束尽可能地保住愿意支付高价的买方，同时吸引只愿意付低价的买方，从而增加了利润和销量。另一方面就是从消费者的角度来看。这种观点认为，即使是在一级价格歧视的情况下，消费者被取走了所有的消费者剩余，消费者也仍然是利益持平的，并没有受到损失，只是没有占到便宜而已，但仍以愿意支付的价格得到了想要的商品。而二、三级价格歧视还有可能得到部分消费者剩余，与厂商形成“双赢”局面。而一旦厂商实行的价格歧视不合理，与消费者的意愿不符，供给与需求达不到均衡且未及时调整，那么厂商就会在竞争激烈的市场中被淘汰出局。基于以上分析，这些经济学家认为，反价格歧视法常常干预了正常的市场运行，把本属于市场自我调节过程的行为纳入了强行法中。”这种观点强调了企业自由竞争时运用价格手段获得利润同时增大社会福利的情况。启示反垄断法制定时应注意不要干预正常的市场竞争，为市场经济的运行留下空间。但忽视了具有市场支配地位的厂商滥用其优势地位时所可能造成的危害。”参考义瑶玲：“价格歧视的理论及思考”，载《价格々市场》２００５年第２期１８另一些经济学家则认为，无论何种形式的价格歧视都是通过侵占消费者剩余来增加企业利润的。但对生产者有利的价格歧视行为却不一定会降低整个社会的福利水平。因为相对于完全的统一定价，歧视性定价在某些情况下是有可能增加生产品种、提高产量、降低平均成本和将财富有从高收入对价格不敏感的人群向低收入对价格敏感的人群转移，增加后者的福利。在垄断条件下的价格歧视行为与统一定价相比究竟是增加了社会福利还是减少了社会福利，就取决于价格歧视所造成的高弹性消费群体与生产者的收益与低弹性消费者群体的损失之『自Ｊ的比较。只要Ｊｊｉ『者大于后者，价格歧视行为就会增加社会福利。“可见，价格歧视行为对于社会福利的影响也是双重的。经济学的分析可以在立法者和法官判断社会福利是否受损时提供一些参考。３反垄断法应否考虑价格歧视对社会福利的损害从本文研究范围内的几个主要国家立法来看，几乎没有将损害社会福利明文规定在价格歧视的法条中。这是因为，反垄断法的主要目的是维护正常的竞争秩序，主要规制范围也是垄断者和图谋垄断地位者。随着法经济学和法社会学理论的兴起，反垄断法也作出了一定呼应，在欧美的一些案例中也不乏法官提及社会福利。诚然，在现代主流法理学的视角下，社会福利是法律的法益之一，是法律的最终极目的，反垄断法也不例外。反垄断法反对某些价格歧视行为的目的是维护竞争秩序，而维护竞争秩序在根本上也是为了维护和增加社会福利。法律的抽象性与现实生活的无限多样性之间的矛盾也注定了反垄断法条文不可能穷尽所有价格歧视行为违法的具体表现，而上文中的经济分析表明，一定条件下价格歧视行为是有可能损害社会福利的。在这种情况下，社会福利作为兜底条款的作用不可忽视，惟此方可更大程度地实现立法目的。但是，社会福利的损害不是构成价格歧视违法的充分条件，亦不是必要条件，仅仅是在现行法律出现漏洞或需要解释时才可以作为立法目的加以考虑和适用。三、排除价格歧视行为违法性的抗辩理由分析（一）成本差异１概述从经济学的角度来看，成本的不同是导致最终出售价格不同的最重要因素之９ｌｄ８９一。对于企业而言，成本差异导致价格差异是自然的，也就是非常Ｊ下当的现由。因此，在绝大多数国家的法律实践中，都承认因成本差异导致的价格差异是不属于反垄断法规制的范围的。毕竟，如果否认了这一点也就否认了市场竞争机制，而破坏了市场竞争机制也就违背了价格歧视乃至反垄断法立法的初衷。从这个意义上讲，成本抗辩是排除价格差异安排违法性的最为有力的理由。但是，在现实的经济生活和案例中，情况常常不是这样模型化的，而是非常复杂。首先，对于“成本”这一概念的理解就并不统一。“会计专家把正常的报酬作为利润看待，经济学家则把Ｊ下常利润看成是生产的机会成本的一部分。在微观经济学中，会计利润一收益＋会计成本，而经济利润一收益＋机会成本。”．”会计利润和经济利润这种内涵上的差异，不仅体现在微观的领域，即企业核算自己的成本和收益时，有可能既考虑到会计成本，也考虑机会成本。而机会成本，如果从宏观的视角来看，又可以被理解为资源的社会成本，即资源在“各种可供选择的使用途中得以被最佳利用时的价值。”．“资源的社会成本或机会成本能够反映资源配置的整体效率。促进整体效率是在宏观经济学上是合理的，但这些成本如何体现在法律的明确规定，如何在法律的实际运用中成为具有可操作性的标准，这些都是目＃ｊ－尚未解决的问题。其次，即使是法律规定了一个法学观点下明确的成本定义，也并不能完全解决问题。成本计算是一个复杂的问题，需要利用大量的信息和数据，这些信息包括企业的不变成本、可变成本、原材料价格、产品研发、运输、销售等等一系列情况，是一个完整又庞大复杂的体系。这些信息和数据主要掌握在被控违法的企业手中，而且，这些信息和数据又涉及企业的商业秘密。在实践中，企业常常有可能对自己的财务进行处理，即做假帐以应对法律的规制。一旦企业进行了类似的处理，在执法和举证过程中想要拨开迷雾探究真相常常就需要惊人的时间精力和经济上的花费。司法上的不经济，也自然会导致久诉不决、浪费司法资源并足以将多数当事人阻挡在了司法解决的门槛之外。即使企业没有在财务等方面做假，一个真实的企业的成本测定也是非常庞大和细致的工作。特别是，现代企业常常是生产档次不同、市场定位不同、品种不同甚至类别完全不同的多种产品。２０刘忠彪：《现代产业经济学》，高等教育Ⅲ版社２００３年版，第２６页２１多纳德・海．德单克・兑瑞斯：《产业经济学１ｊ组织》（ｔ册），绛济科学出版社２００１年版，第５４页在这种情况下，企业某一特定产品的成本如何确定就更为困难了。所以，即使不考虑会计学上的理论分歧，在实务中进行成本测定也仍然面临着数据获得困难、企业假帐难以应付、企业商业秘密保护、举证责任分配等一连串的难题。第三，对成本差异导致价格差异不能机械理解。因为在实务中可能出现一种情况，即企业对两种质量或其它条件稍有不同的产品制定差异巨大的价格，从而达到价格歧视的实际效果。对此种情况，有学者进行了进一步的探讨：按Ｐｈｉｌｉｐｓ（１９８３）的观点，引入了净价格的概念。净价格是指将与产品差异有关的所有成本调整之后的价格。这一要领可以帮助我们在确认价格歧视时排除掉那些与产品存在的销售方面有关而与产品的生产的真实成本无关的成本，以免将那些因运输成本、存储成本、时间成本等不同而售价不同的情况视为价格歧视。经济学家施蒂格勒于１９８７年对价格歧视的定义进行了修正，“当两种或两种以上相似产品出售时，若价格与边际成本的比例不相等时，则存在价格歧视。”即，若两种相似产品不管是以相同或不同价格出售，价格与对应的边际成本比例不一样时，价格歧视即成立。２第四，特别强调一下规模经济理由在成本抗辩中的作用。销售商经常根据购买数量的不同而决定是否给予以及给予多大程度的价格折扣。这种由于交易数量不同而造成的价格差别通常被认为是合理的，因此，它可以作为对价格歧视指控的一项抗辩理由。交易数量差别的抗辩与成本差别的抗辩是紧密相关的，因为交易数量的多少在一定程度上影响了销售商提供商品的成本。一般而言，一份交易数量巨大的合同可以促使厂商有效节约成本，这也是规模经济的基本观点。但是，交易数量抗辩理由与其他正当理由相比具有不同的特点，交易数量差别并不能作为经营者实施价格歧视的绝对抗辩理由，把交易数量小作为经营者实施价格歧视的抗辩理由时应受一定的限制。这是因为交易数量虽然能够给经营者带来规模经济，但也可能带来规模不经济。经营者的规模收益递增并不是绝对的，规模的增大最终会达到一个极点，超过这一极点，就会导致非效率，导致平均单位产品成本的递增而不是递减。此时，卖方经营者却可以以交易数量这一表面上的合法抗辩理由掩盖其对个别企业实行歧视待遇的非法目的。”２２文学固：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之ｊＩｌＩ制》法律ｉｆ；版利：２００３年８月版２３游钍：“论制止价格歧税的法律问题”，裁《中困物价》２００３年第６期；吴伟返：《反垄断法视野中的价格竞争》浙江人学出版利．２００５年７月版第２１０贞一２１ｌ页２美国法上的规定美国法上也承认成本差异导致的价格差异是合法的。成本差异可以作为诉讼中被告方的抗辩理由。１９３６年，国会通过的《罗宾逊一帕特曼法》第２条（ａ）项中规定：“如果由于销售或交付给买方商品的方式或数量不同，制造、销售或交付商品的成本也不一样，价格差异只是合理地补偿了这些成本差异的结果，那么，本条规定并不禁止这种价格差异。”如Ｉｉｉ『文所述，在《罗宾逊一帕特曼法》之前出台的《克莱顿法》是完全不禁止数量不同导致的折扣的。这也是促使《罗宾逊一帕特曼法》出台的原因之一。从该条的用语上看，国会对待数量折扣的态度发生了变化，数量折扣不再是完全合法的，也不是本身违法的，它的合法性检验被包括在合理补偿成本差异的检验范围内。在被告援引合理补偿成本差异的抗辩的案件中，法院需要判断的是“价格上的差异”是否“合理补偿成本差异”的结果，在“价格差异”已经确认的情况下，关键的问题就是“成本差异”是否存在和如何确定其与价格差异的关系了。所以，这项抗辩也可被称为“成本合理化．”抗辩。但是，由于成本判定的复杂性，一方面是联邦法院如何确定合理补偿成本差异抗辩的适用标准，在何种情况下对该抗辩给予支持；一方面是被告运用该抗辩理由需要付出相当的成本和承担能否得到法官支持的风险。这也是成本抗辩理由实际运用中的难题。尽管成本抗辩在具体运用时困难重重，但该理由在价格歧视的理论体系中的地位是不容置疑的。在实务中更不能废弃，因为市场竞争的核心就是促使企业发展，以降低成本求得市场地位和利润的提高。如果成本抗辩在司法界的运用过于严苛，无疑会损害市场竞争，阻碍经济的发展，与反垄断法的出发点背道而驰。美国判例中也不乏以成本辩护获得成功的例子。如１９５１年的“标准石油公司案”。标准石油公司向四个石油零售商的报价比它在底特律地区向它自己的石油零售顾客的报价更低。标准石油公司申辩说，它这样做是为了适应其他主要石油供应商的价格竞争，以便保护它的顾客。因为它的顾客说，如果他们得不到价格折扣的优惠，就会转向其他的石油供应商。联邦贸易委员会认为，标准石油公司向批发商降低价格是一种定价体系，联邦贸易委员会认为标准石油公司的行为违法。但上诉法院和最高法院则没有采纳这一观点，认为企业的定价行为应当避免发生这样的情况，但正常的市场竞争应当鼓励，在合理的竞争下，可以不去理会企业的降价效果。“３欧盟法上的规定欧共体条约的第８２条规定：“在欧共体市场中，如果具有支配地位的或者占有很大市场份额的企业滥用其市场地位，影响成员国之间的贸易，这些行为将会因为与共同体市场不相协调而被禁止。值得注意的滥用市场地位的行为包括以下几种：……（ｃ）在进行相同的交易时，对其他交易主体设置不同的交易条件，致使该交易主体处于竞争劣势；……”与美国法律不同，欧盟法上成本无差异是构成价格歧视违法性的构成要件之一，而非抗辩条件。根据欧共体法院的案例解释，要宣告一项价格歧视行为违反共同体条约第８２条１２３项的规定，欧共体委员会须证明价格差异与成本差异不成比例，或者，价格差异并非成本差异的合理结果。在“联合商标公司案”中，联合公司长期以来向欧洲的催熟商和分销商出售香蕉，且一直以来都根据买方所在的成员国来决定供货价格。委员会则认为这一行为违反了第８２（ｃ）构成了滥用。因为，本案中的香蕉是由同一艘船运到同一个港口并以同样的条件同销售给买方的，买方也是以同样的付款方式支付。法院支持了委员会的意见。法院和委员会都反对联合公司强调催熟商或分销商在市场中所处水平不同的抗辩理由。委员会和法庭认为，价格不同违反了第８２条的原因是：使那些想把香蕉销往非本国市场的分销商处于不利的竞争地位，而不是因为使打算在本国市场销售香蕉的分销商处于不利竞争地位。此外，法庭还指出，合同中针对分割国内市场的条款也加强了价格的歧视性。如果，本案中联合公司拥有国别经销商并直接将其产品销往各个国家而不是作为一个垂直统一管理的整体供应商（ｆａｖｏｕｒ完全不同。２５ｖｅｒｔｉｃａｌｌｙｉｎｔｅｇｒａｔｅｄｓｕｐｐｌｉｅｒｓ），那么本案的结果会在另一关于价格歧视的著名案例“霍夫曼一拉罗赫案”中，拉罗赫公司因为采用了信任折扣的方式，即给予交易对手的价格折扣不是根据对方的购买数量，２４ＦＴＣｖ”ＵｎｉｔｅｄｂｒａｎｄｓｃｏｍｐａｎｙａｎｄｕｎｉｔｅｄＳｔａｎｄａｒｄＯｉｌｏｆｌｎｄｉａｎａｆｌ９５１１ｂｒａｎｄｓｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌＢＶｖｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ２７／７６【１９７８】ＥＣＲ２０７，【１９７８１１ＣＭＬＲ４２９而是根据他们是否从拉罗赫公司购买其全部的维他命产品。此外，该公司还要求客户订立附加条件的合同。根据这些合同，买方有义务仅从拉罗赫公司购买维他命产品。欧共体委员会和欧共体法院均认为拉罗赫公司的行为构成了滥用其市场支配地位，因为，不在拉罗赫公司购买其全部维他命的客户得不到该公司的优惠，或仅得到很少的优惠，这就使这些客户在竞争中处于不利地位。委员会的裁决明确指出，“一个占市场支配地位的供货商可以因为效率而给予折扣，但是不能为了避免客户从竞争者手中购买货物而给予折扣，或者采取其他方式鼓励他们购买自己的货物。”拉罗赫公司通过信任折扣捆绑客户，堵塞竞争者的销售渠道，这种做法不公加强了它自己的市场支配地位，而且也非法地妨碍了竞争者。此外，拉罗赫公司因为在欧共体的许多维他命市场上取得了市场支配地位，这种价格歧视行为自然会损害成员国之间的贸易。因此，欧共体委员会认定拉罗赫公司违反了第８２条，要求它立即停止该价格歧视行为并处罚款。欧共体法院亦认可了这一裁决。”欧盟和美国的解决方式截然不同，有着更深层次的原因。欧盟禁止价格歧视的重点，不在于价格歧视本身对下游竞争的损害，而在于占支配地位的企业对其支配地位的滥用，在于价格歧视行为可能导致的市场分割，所以，在欧盟的实践中，禁令或罚款都是针对大型卖方对位于不同成员的销售商实施的价格歧视。而美国反价格歧视法的初衷则是打击大型买方，防止其滥用优势地位获得额外的好处，而构成对小型零售商的威胁。在价格差异与成本差异的关系问题上，美国着重考虑这种价格差异是否基于正当的成本节省，是否导致成本节省在大型买方和小型买方之问不公平的分配。而欧盟则着重考虑这种价格差异是否限制了竞争，是否导致市场的人为分割”。所以，在霍夫曼一拉罗氏一案中，欧共体法院仔细比较了忠诚折扣和数量折扣，对于被告在与下游厂商签订的合同中的忠诚折扣条款，法院重点强调的是其限制性，对买方选择供应来源的限制性，对相竞争的买方进入市场的限制性，没有分析忠诚折扣是否引起了卖方交易成本上的差异以及这一差异是否能够证明价格差异的合理性。（二）应对竞争１概述”ＦＨｏｆｆｍａｎｎＬａＲｏｃｈｅ＆Ｃｏ—ＡＧ—ｖＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎｏｆｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｕｎｉｔｉｅｓｆ８５／７６）［１９７９】ＥＣＲ４６ｌ，【１９７９】３ＣＭ．ＬＲ２１Ｉ２７肖伟忠：“成奉合理化考察：欧盟与荚国反价格歧视法的比较与借箍”，载《统计与决策》２００６年５月（下）上文我们曾论述了损害竞争是价格歧视行为构成违法的要件之一，同时也论述了价格歧视行为并不都是损害竞争的，甚至有可能是促进了竞争的。因此，对于价格歧视行为必须加以区分，不损害竞争以社会公共利益的，就不应由反垄断法规制。更进一步讲，由于法律所固有的滞后性，法律和诉讼并不能及时、准确、有效地解决违法的价格歧视行为对其竞争对手或受害的买方所造成的损害。在经济生活中，商机瞬息万变，而法律的保护需要启动一系列程序，从立案、取证、审判、执行等等，这些法定程序固然有其程序公币的深远意义，但对于时间就是金钱的商场而言，却常常因效率低下而不能给予最为及时有力的保护。正如许多其他法律中所规定的自力救济一样，在竞争激烈的市场环境中也应当允许受害方首先以降价等方式来应对不法侵害，以免延误时机反倒成就了违法者的阴谋。这也是法律出于对社会现实的尊重而进行的设计。但是，由于应对竞争者所采用的手段常常与发起不法侵害者所用手段非常接近。而被应对的竞争到底是不是应当被应对的，何种范围内才是合法的。借用刑法的概念就是，如何判断“假想防卫”、“防卫过当”、“防卫不适时”、“防卫挑拨”等情况。这就需要对应对竞争这一抗辩理由采取限制，防止违法者滥用该抗辩而逍遥法外。２美国法（１）立法历史沿革美国早期出台的《克莱顿法》的限制性条款规定，为了善意地适应竞争，可以在相同或不同的行业进行价格歧视，根据这个规定，报复性的定价行为是合法的价格行为。只要企业是跟随同行进行的降价，法律就只惩罚第一个吃螃蟹的人，而跟在后面猛吃的人却可以免责。换言之，实行价格歧视的企业只要能举证证明在它之Ｉｊ｛『已经有人先实行了价格歧视即可免责。这样的规定显然是过于宽泛了。其后的《罗宾逊一帕特曼法》对此进行了修正。《罗宾逊一帕特曼法》第２条（ｂ）明确规定：“在听取根据本条提起的控告当中，如果已有的证据表明，在价格或服务或设施的提供方面存在歧视，那么，证明歧视的合理性以反驳已确立的表面证据确凿案件的责任，在于被指控违反本条规定的一方当事人。除非歧视的合理性得以充分说明，否则，联邦贸易委员会有权发出命令终止歧视。卖方通过证明，其较低价格或向任何买方提供的服务或设施是善意应对竞争者同等的低价或竞争者提供的服务或设施的结果，以此，卖方可以反驳已确立的表面证据确凿案件。”（２）应对竞争抗辩的法律性质对于应对竞争作为抗辩理由的法律性质，联邦贸易委员会和美国法院的看法是不一致的。前者认为，应对竞争的抗辩仅仅是反驳表面证据确凿案件，但不能阻止它作出肯定的裁决，认为价格差异可能对竞争产生损害，也不能阻止其发出中止或终止价格歧视的命令。因为，应对竞争行为本身也是有可能损害了竞争秩序的。应对竞争抗辩必须建立在没有对竞争产生损害的基础上才能是有效的。即，应对竞争的抗辩不是一种完全的、绝对的抗辩。而最高法院则持相反态度，认为应对竞争的抗辩是完全的、绝对的抗辩。法院认为，价格歧视法既保护卖方层次的竞争，也保护买方层次的竞争。应对竞争的抗辩是保护卖方的，是当卖方为了应对“自己”面临的竞争性出价的时候，可以针对特定的买方削减价格。所以，“该抗辩建立在传统反托拉斯法促进卖方层次品牌间竞争的这一目标的基础上，即使这样做可能牺牲买方层次的品牌内的竞争。””（３）应对竞争抗辩的适用条件美国法在实践中判定是否支持应对竞争的抗辩主要强调两点：一是强调“善意”，二是强调只能是“应对”而不能是打败或削弱。第一，善意的判定标准。企业是否“善意”地适应竞争，在客观上表现为特殊竞争压力的存在与否，在主观上则表现为企业对这些压力以及自己相应行动的看法。在Ｓｔａｌｅｙ案中，法院明确指出：“第２条（ｂ）要求，有意实施歧视性价格的卖方至少表明一些事实的存在，这些事实会让一个合理谨慎的人相信：给予更低的价格能够应对一个竞争者的同等低价。””这一要求包括三个方面的因素，即被告能够举证证明真实竞争压力的存在、被告相信必须采取歧视定价做法、歧视定价做法事实上能够应对低价竞争。第二，“应对”而不是“打败”或“削弱”。在标准石油公司案中，联邦最高法院认可，卖方为了保住自己与老顾客的生意，可以采取歧视性价格策略。在”ＭｉｃｈａｅｌＭ．Ｂｒｉｌｅｙ．ＰｒｉｃｅＤｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎｕｎｄｅｒｔｈｅＲｏｂｉｎｓｏｎ．ＰａｔｍａｎＡｃｔ，ＴｏｌｅｄｏＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｗｉｎｔｅｒ１９９６．ｐ４０８２９ＦｅｄｅｒａｌＴｒａｄｅＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎｖ．Ａ．ＥＳｔａｌｅｙＭａｎｕｆａｃｔｕｒｉｎｇＣｏ．ＥＴＡＬ．１９４５，３２４Ｕ—Ｓ．７４６２６１９８３年的温科案中，温科是一个批发商，他认为原告（供应商）在不同的洲向不同买方收取不同价格，违反了《克莱顿法》第２条，并索取三倍损害赔偿。根据温科的看法，《罗宾逊一帕特曼法》只允许为了保住老顾客的目的而实施的价格歧视。但是，法院认为，较低价格必须是善意地应对而非打败竞争者的低价，并依此而计算和提出价格减让，然而，这并没有在保住老客户和获得新客户之间进行区分。这种区分是与条文的用语和逻辑不相一致的，也与竞争的基本原则没有保持一致，而且事实上会形成僵硬的和刚性的商业关系，使他们与市场力量分离。因此，法院坚持认为，为了获取新顾客而削减价格导致的价格歧视也能成功援引应对竞争的抗辩。在此案中，法院还指出，不同的规则不仅可能导致对立法原文的背离，还可能窒息在特定的行业中可以采取的唯一合法的价格竞争策略。在一个价格普遍上升的时期，为了争取特定的顾客或顾客群而采取的价格竞争可能是较小幅度的提价而不是削价。因此，有选择地价格提高导致的价格歧视，也可能是一种应对竞争者低价的善意努力的结果。”这一解释也打破了一直以来应对竞争抗辩仅适用于削减价格的惯性思维。３欧盟法《罗马条约》第８６条规定：一个或多个企业对其在共同市场中或者在该市场的一个实质性部分中的市场支配地位的任何滥用．与共同市场不相容，应该被禁止，如果它影响成员围之问的贸易。这类滥用尤其可能包括以下行为：……ｅ．对于其他贸易伙伴的同等交易，适用不同的条件，从而置他们于不利的竞争地位中；……根据欧共体机构的实践，被控方可以援引“为保护自己的商业利益”为自己的行为寻求合理化抗辩，但是，必须满足以下三个要求：”第一，被控方享有反击的权利，但是不得用以加强或滥用其支配地位欧共体法院在联合商标公司案中，建立了应对竞争抗辩的法律基础。欧共体委员会指出：“一个企业居支配地位的事实并不剥夺其保护自己商业利益的权利，如果他们遭受攻击的话，必须承认该企业有权采取合理的措施，只要他相信这是适于保护它所说的利益的。”因此，在联合商标案的判决中，“法院宣布接受‘保护商业利益’作为一项对抗第８６条指控的抗辩”。但是，欧共体委员会和法院也同时认为，“如果他的真实目的是为了加强它的支配地位和滥用这种地位，那么，４６０Ｕ．Ｓ．４２８ⅫＦａＵｓＣｉｔｙＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓ．１ｎｃ．Ｖ．ＶａｎｃｏＢｅｖｅｒａｇｅ，Ｉｎｃ．１９８３ｔ’一肖伟忠：“心对竞争的抗辩：荚固和欧共体反价格歧视法的比较’ｊ俯箍”，载‘河北法学》２００６年７月２７它采取的这些行动就得不到支持。”即使如果进行反击的可能性是可接受的，考虑到企业之阳Ｊ相互的经济实力比较，遭受的攻击与实施的威胁必须是成比例的。支配地位企业采取的包含拒绝交易在内的惩罚超过了可合理预期的限度。因此，在联合商标案中，欧共体委员会和法院都承认了支配地位企业“为保护自己的商业利益”的权利，同时．对该权利的行使施加了一个条件，即不得利用该权利加强或滥用支配地位。第二，被控方必须“卷入当地市场竞争”在“联合商标案”中，欧共体委员会认为，是催熟商和分销商们独自承担消费市场的风险，联合商标公司并未卷入当地市场的竞争。据此，欧共体委员会为被控方援引应对竞争的抗辩施加了另一项更重要的条件：卷入当地市场的竞争。但是，“在什么程度上一个企业在决定其价格时可以考虑供应和需求的市场力量，法院的决定并不十分清楚。只是模糊地认为，只有在卖方承担实质性风险，将自己卷入当地生产和销售从而该国的市场运行将很可能对它产生直接影响的时候，”当地市场的供应和需求因素才应该影响卖方的价格决定。第三，被控方只能善意且必要地应对而不是打败竞争性出价在ＡＫＺＯ一案中，被控方也是被欧共体委员会指控违反第８６条（ｃ）。被控方也援引“为保护自己商业利益的抗辩”，它提出，一个与自己竞争的供应商已经向自己的顾客提出了一个更低的价格，而且，该供应商即准备也能够向该客户提供供应。ＡＫＺＯ认为它的歧视性价格策略是一个寡头市场竞争条件的结果，它只能去适应竞争者的出价。然而，欧共体委员会拒绝了ＡＫＺＯ的争辩，指出，削减价格只能是针对其他供应商竞争作出的反应。他禁止ＡＫＺＯ向英国的买方收取不同于其他可比买方的价格，要求对同等的顾客给予完全相同和非歧视的待遇。但是，在同一个决定中，委员会又允许ＡＫＺＯ以低于确定的最低价提供或销售产品，但“只能针对特定的顾客，而且只能在善意且必要地应对（而不是打败）一个供应商向该顾客准备且能够提供的更低价格”的情况下。欧共体法院阐明：为了应对竞争性出价而在顾客之间进行合法歧视只可能是一种防卫性的，任何企图利用这种策略扩大现有支配地位都将被认为是第８６条的滥用行为。另外，欧共体委员会和法院在分析时提出的要求表明：“对于主张抗辩的一方来说，不仅被要求确切知道竞争性出价的存在及其额度，而且还要具有关于竞争者的意图和经济能力的知识”。四、对我国价格歧视立法和实践的启示本文逐一分析了影响价格歧视行为违法性的因素，归纳起来只有一个核心，就是破坏竞争秩序，这也是反垄断法的最终落脚点。探讨主体应具备的条件是因为，只有具备这些条件的主体实行价格歧视行为才有可能破坏竞争秩序。探讨产品同一性的判断标准和买方条件是否同等的判断标准是为了确定是否在同一市场内形成竞争关系。探讨社会福利是因为这是保护竞争秩序的最终目的所在。探讨哪些构成正当理由是为了将表面上符合价格歧视构成要件而实质上并不损害竞争秩序的行为排除在反垄断法的规制范围之外。从上文对欧美相关法律的梳理来看，反价格歧视立法的发展历史很短，最长不过百年，即使是最为发达的美国反价格歧视法也有很多不尽如人意的地方。反垄断法又是一部植根于社会经济生活的基本法律，与各国的国情息息相关，所以，在我国的法制建设道路上，我们需要自己摸索的东西还很多。（一）对我国最新立法、理论动向的分析１解析《反垄断法》草案相关规定我国目前的反价格歧视方面的理论和立法研究成果主要集中体现在Ｊ下在审议中的《反垄断法》草案中。该法在第三章滥用市场支配地位、第十五条中明确规定了价格歧视行为属于滥用市场支配地位的一种表现形式：“经营者滥用市场支配地位的行为包括：“……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇：……”首先应把该法条置于整部法典的体系中进行整体理解。该条规定在第三章滥用市场支配地位中，就等于将应受规制的价格歧视行为限定在占有市场支配地位并进行滥用影响竞争的前提下。而在市场支配地位的认定方面，法典草案是进行了详细的规定的：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。””；“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞北参见《反垄断法》争案第十二条争状况：（－－）该经营者控制销售市场或者原材判采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度：（六）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。””；“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：㈠一个经营者在相关市场的市场份额达到１／２以上的；（二）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到２／３以上的：（三）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到３／４以上的。有前款第（二）项、第（三）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足ｌ／１０的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”“第二，法条规定的价格歧视构成要件。从第十五条的规定来看，法律明确规定的要件有：ｌ、同等条件的买方：法条表述为：“条件相同”的“交易相对人”。其中，“条件相同”是指哪些条件相同并没有详细规定，笔者认为，可以参考《合同法》等相关法律进行考虑。而“交易相对人”的表述修正了之前《价格法》中“经营者”的表述，虽然没有把消费者明确包含在内，但却为例外情况发生时预留了法律解释的空间。２、在交易条件上有差别：法条表述为：“在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这样的表述列举了交易价格不同作为交易条件差别的主要表现方式，又未限定其它表现形式，使法律在适应千变万化的经济生活时有一定的灵活性。另外，“差别待遇”相对于“价格差异”一词更为宽泛，将直接价格歧视和间接价格歧视都包括在内了。３、指出正当理由是可以排除价格歧视行为的违法性的。法条表述为“没有ｉＥ当理由……”，从行文来看，可以理解为我国采用了欧盟法的做法，将没有正当理由作为构成价格歧视行为违法性的要件之一。但此处只是做此说明，而并未详细规定何种理由可作为正当理由。４、如上文所述，本法条置于整部法典中系统理解时还有一个构成要件，即主体应为依本法第十二、十三和十四条规定属于占有市场支配地位，并滥用该种市场支配地位的企业。第三，《反垄断法》草案规定了价格歧视行为的法律责任。“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位，排除、限制竞争的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一年度销售额ｌ％以上１０％以下的罚款，并没收违法所得。””；”参见《反垄断法》草案第ｆ＋三条“参见《反垄断法》草案第｛。¨条＂参见《反垄断法》草案第叫ｆ＋六条３０“对本法第四十五条、第四十六条、第四十七条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”“；“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”３７２《反垄断法》草案中相关规定存在的问题相对于以往的立法，《反垄断法》草案在许多方面做了较大修改，适应经济发展的要求并与国际接轨。但也仍然留下了不少漏洞有待立法与学理的研究补充。第一，我国法律仍未对如何判断产品或服务的同一性做出明确规定。第二，没有明确说明影响竞争秩序是构成价格歧视行为违法的要件之一。第三，在法条的表述中，没有提到损害社会福利对价格歧视行为违法性认定的影响。虽然反垄断法只是一部竞争法典，不应过于扩大其立法目的和规制范围，但维护和增加社会福利是每部法律的终极价值所指，作为兜底条款，在某些个案中仍有意义，应该提及。第四，没有说明构成排除价格歧视行为违法性的正当理由都包括哪些内容。（－－）对我国价格歧视立法和实践的思考１宏观方面第一，从严解释，避免扩大价格歧视行为违法范围。我国目前尚处于市场经济体制的建立和完善阶段，应该认识到价格机制在市场经济运行中的重要作用，充分尊重价格规律和企业的自由。价格差异的现象是非常普遍的，绝大多数也是正常的。对于价格歧视的概念的理解不能机械化和表面化，应该从反垄断法的立法目的出发全面地理解。严格界定，只有具备了占有市场支配地位和破坏市场竞争秩序两个条件的价格歧视行为才应受到反垄断法的规制，其它的应受到尊重，交由市场调节，保护企业的自由。第二，我国的相关法律制度尚未完善。一方面是立法。我国对于价格歧视违法的认定和规制的法律制度不健全。今后《反垄断法》正式出台后应尽快健全其配套法规、法律解释，注意与《价格法》的衔接，清理以往法律法规和各种效力层次的行规法规规章政策等，保证法律体系完整协调不冲突。另一方面是实践，％参见《反垄断法》草案第四十八条＂参见《反垄断法》草案第四十几条我国目前在相关领域的案例还不多见，但随着我国经济的发展，此类案例的出现是不可避免的。因此，一定要提高我国法官的素质，加强对法官的培训，使法官们深刻理解反价格歧视法的作用和判断标准：配套法律解释力求一致，早同形成统一的认定标准。第三，在厘清发达国家的《反垄断法》和反价格歧视的历史脉络和立法背景后，应取其精华弃其糟粕。欧美国家由于经济体制和发展程度的原因，在这方面的立法和研究都领先于我们，吸取他们在发展过程中得出的成果有助于我们少走弯路，加快法制建设和研究的进程。但在法律移植的过程中，我们也不能忽视法律的民族化和本土化。法律，始终是植根于本国的土壤中的，在研究反价格歧视的时候也必须要考虑我国的现状。我国除了改革背景、经济发展程度、所处历史条件等方面与欧美国家不同外，还面临着反对防范外国垄断力量、国有企业垄断等一系列特有的问题，因此，我国的反垄断法和反价格歧视的研究仍然有很多有待将来的研究和实践来解决的课题。２具体建议（１）应当将损害竞争作为价格歧视行为构成违法的要件之一从我国《价格法》规定的行文来看，并未将损害竞争作为构成价格歧视的要件。但如前文所述，价格歧视行为并不都是对竞争起到损害作用的，也不都属于反垄断法规制的范围。而损害竞争作为价格歧视行为违法性的构成要件之一是在世界范围内得到广泛认同的。可见，我国现有立法还比较落后。针对这种情况，尚未通过审议的《反垄断法》草案做出了一定回应。新的《反垄断法》草案在第三章滥用市场支配地位、第十二条规定：禁止经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争。第十五条中规定：经营者滥用市场支配地位的行为包括：……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……从法条的上下文综合判断，可以看出，我国的《反垄断法》已经把损害竞争作为价格歧视行为违法性的构成要件之一，即，只有在滥用市场支配地位的前提下，才有可能构成反垄断法所规制的价格歧视行为。（２）应细化对成本抗辩的规定我国《价格法》第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视……”。并未明确规定成本差异作为价格差异原因的合法性。对于这部法律，我们同样应当从其历史背景和立法目的分析。我国《价格法》是基于我国的特定政治经济背景下出台的，我国社会主义市场经济体制的不断建立健全，市场竞争机制的核心是价格机制，而价格机制的基础就是成本的降低，这一基本的经济理论已经在我国广为接受。因此，承认由成本差异导致的价格差异具有合法性是大势所趋，也是鼓励竞争、加快我国经济建设的必需。但另一方面，Ｊ下是由于竞争体制的不够完善和长期国家计划经济的残余影响，我国的经济生活中还有很多不规范的价格行为，这些违法的价格行为也是在打着成本差异的理由进行的。这些不仅需要立法和经济管理上查漏补缺、纠』下规范，也需要在《价格法》、《反垄断法》等法律中严格规制。基于以上背景，与欧美国家不同，我国的《价格法》立法目的是多元的，即“发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展”，其中，既有微观利益的保护，也有宏观经济稳定利资源合理配置的关怀。而且，立法这对于价格合理配置资源的作用的认识也是基于一种资源的宏观配置效率的考虑。理论上说，立法目的必然影响该立法条文的设计及其在实施中的解释和适用。就本法而言，这种多元的立法目的也肯定会影响对价格歧视行为的违法性判断标准。”从《价格法》的立法目的及其主要内容来看，对价格歧视行为的禁止，更多的不是由于价格歧视对竞争的破坏，而是由于价格歧视行为可能对整个宏观价格体制的侵蚀效果。如上所述，这是有其社会历史根源的，也是必要的。那么在我国经济飞速发展的今天，新的《反垄断法》又应该在价值取向和具体规定上采取什么样的态度昵？《反垄断法》草案第十五条中规定：“经营者滥用市场支配地位的行为包括：“……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”该法目前尚未通过审议，没有正式颁行，所以很多细节及内涵还需要今后的实践给予解释。从上述对于欧美相关法律制度的分析比较中，我们可以吸取市场机制远发达于我们的发达国家法律的长处，如美国法中鼓励竞争、严格规制占有市场垄断地位大企业的做法，对于我国的市场发展现状是有借鉴意义的；欧共体法中极力统一市场避免分裂的努力对于我国地域辽阔、地方保护主义盛行的现状也有一定的借鉴意义。但另一方面，《罗宾逊一帕特曼法》固有的不经济性、《帕特曼法》立法上的疏忽和死板、欧共体法上对于下游竞争受损未加考虑等缺陷都有待我们吸取教训。各国法律中有待解释的模糊或空白之处，也有待我们根掘自己的国情和特点去作出解释和运用。在未来的立法和运用方面，我国应着重注意以下几点：首先，从宏观上，分清反垄断法所保护的宏观竞争秩序与市场条件下应受尊重的企业定价与成本降低之『自Ｊ的界限。立法者考虑资源的宏观配置是应当的，但要求企业在价格决策时考虑过多的公共福利问题，会损害价格自主和企业自由竞争的有效性。建议立法和解释时应严格界定价格歧视的范围，从严解释。其次，从微观上，一方面要严厉打击做假帐以逃避法律制裁的行为，另一方面，也要充分尊重企业的会计制度、科学评估其成本核定的方法。在不侵犯社会公共利益的前提下，从宽解释成本的概念。第三，在举证责任上，在举证责任分配问题上，我国可以考虑借鉴欧盟的做法，在考虑价格差异与成本差异的关系的时候，价格主管机关应该负担举证责任，证明经营者实行的价格歧视不是成本差异的合理结果，在这一过程中，价格主管机关可享有适当的权力要求相关经营者提供有关的信息和数据，但是，对于这些信息和数据，必须设置相关的保密机制，防止价格主管机关泄漏有关经营者的商业秘密。（３）在实务中把握应对竞争抗辩的适用我国的《价格法》并未规定损害竞争是构成价格歧视行为违法的要件之一，也未明确规定应对竞争是抗辩理由之一。在新的《反垄断法》草案中，规定了；经营者滥用市场支配地位的行为包括：“……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”。在这里，增加了“没有Ｊ下当理由”这一提法，体现了立法的进步，应对竞争应当是可以归为正当理由之一的。这在今后的实践中还有待相关案例的补充和解释。在未来我国反垄断法的解释和运用中主要应该注意的是：第一，仍应以鼓励竞争为基调。我国尚处于市场体制发育未完全成熟的阶段，为了真正建立起市场经济，只要价格行为不妨碍竞争秩序，就不属于法律的强行规制范围。《价格法》中关于不正当价格行为的规定已经落后于时代，应予废除。损害竞争应当是构成价格歧视非法的要件之一，应对竞争的抗辩机制也应该用法律明确规定下来的第二，坚持我国反垄断法现行草案中的体系，只禁止占支配地位企业实旌的价格歧视。卖方是具有市场支配地位的企业，如此要求的目的，就在于防止支配地位企业利用价格歧视损害其竞争对手，剥夺其进入市场的机会，同时也促进支配地位企业之间的相互竞争。第三，应对竞争采取的措施不得用于加强支配地位或限制竞争，卖方的价格或其他条件，只能与竞争对手的出价处于同等水平，卖方不应故意提出比竞争对手更优惠的价格，来保住自己的客户或获得新的客户，除非竞争对手也具有市场支配地位。应该借鉴欧共体的做法，在判断应对措施是否过于“激进”时，采取严格的解释。（４）确立并正确运用合理化原则反垄断法有两个基本原则：本身违法原则与合理原则。本身违法原则是指企业的某些限制竞争行为，不论其产生的后果如何，其行为均要受到法律的惩罚。适用本身违法原则会使原告胜诉的可能性增加，而且诉讼效率很高。而合理原则是指市场上的某些企业行为虽然存在限制竞争的事实，但经过仔细分析后，其行为对市场竞争产生的正面效果大于对竞争限制产生的负面效果，此时限制竞争行为视为合法。”合理原则广泛运用于经济法领域，其发展经历了很长的历史阶段。就价格歧视违法性认定来看，该原则也是很有意义的。法律是刚性的、滞后的、而企业运用价格歧视手段进行经营活动的方式是无限多样和灵活的。在这种情况下，如何运用死板的法律去判断和规制灵活多样的企业价格歧视行为，如何在法律的公平与效率之间权衡就需要在本身违法原则与合理原则之间进行取舍。法律的终极价值是指向社会而非它自身的，合理原则也就是给予法律一定延展空『自Ｊ的原则，使法律更贴合社会生活，从而发挥出更大的作用。法官在合理原则的前提下运用自由裁量权对具体的价格歧视行为进行判断。在运用合理原则对具体的价格歧视行为是否违法进行判断时，可以是对构成扣参见Ｉ：保树：《绛济法蟓理》，社会科学文献¨；版｝ｔ２００４年版．第２３０－２３ｌ贞３５要件的判断，如产品或服务是否具有同一性、买方的条件是否处于同等情况、同等情况的买方得到的交易条件是否构成了实质上的不同或歧视、具体分析某一价格歧视行为是否对竞争产生了实质性的损害等等。还可以是对抗辩理由的判断，如成本抗辩中，成本计算是否具有经济上的合理性、成本计算方式是否公平合理有无规避法律的嫌疑；在应对竞争抗辩中，辩方行为是否并未超过“应对”的范围，是否具有市场竞争中的合理必要性等等。但是，合理原则的运用属于自由裁量权的范围，已经超出了法典的规定，在具体实践中应当对其加以限制，否则会造成法律的任意解释，或者由于不同法官个案判断不同导致法律解释、执行时不连续不一致，损害法律的统一性和严肃性，也不利于企业预见法律意图并以此进行经济活动和经营安排。在这方面，我们可以考虑将常见的情形进行归纳，制定量化的统一标准。反垄断法是经济法的一个部门，与经济学的关系非常密切，在交叉学科的研究和交流上应多下功夫，在立法、解释、合理性判断中都需要经济学的科学分析。可以建立专门的研究机构作为咨询机构，与法院进行长期合作。另一方面，还要统一法官的裁量标准。为了尽可能避免法官在进行个案裁量时做出不连续不一致的解释、判断，可以加强法官的专业化队伍建设，以条例指南、法律解释等形式进行培训，力图让法官形成较为统一的认识标准，维护法律的统一。统一法官判断标准的方式并不拘泥于立法或司法解释等刚性的规定，因为当前我国经济发展速度很快，作为－Ｉ＇ｑ为市场经济发展服务的法律，过于严格僵化的法条并不一定能够完全适应经济的发展，以指南、培训等方式可以灵活地适应审判工作的实际需要，又可以维护法律的统一、严肃。参考文献一、著作类１．曹士兵：《反垄断法研究》法律出版社．１９９６年版，第２３４，２３５页．２．王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社２００１年６月版，第２５６页３．文学国：《滥瑁与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》法律出版社２００３年８月版４．辜海笑：《美国反托拉斯理论与政策》，中国经济出版礼２００５年９月第１版５．吴伟达：《反带断法视野中的价格竞争》，浙江人学出版社２００５年７月版６．周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学出版社２００６年９月第ｌ版７．孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社２００１年６月第ｌ版８．黄勇、董灵：《反聋断法经典判例解析》，人民法院出版社２００２年１２月第１版９．孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社２００１年２月第ｌ版１０．博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社１９９９年１月第ｌ版１１．哈尔・瓦里安：《微观经济学》，经济科学出版社１９９７年版１２．斯旁格里次：《经济学》（下），中国人民人学出版社１９９７年版１３．平狄・鲁宾费尔德：《微观经济学》。中国人民大学山版朴２０００年版１４．多纳德・海，德里克・萸瑞斯：《产业经济学与组织》，经济科学出版社２００１年版１５．范建得、庄存发：《不公平竞争》，台北汉兴书局１９９４年版１６．ＭａｒｓｈａｌｌＨｏｗａｒｄ．ＡｎｔｉｔｒｕｓｔａｎｄＴｒａｄｅＲｅｇｕｌａ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