浅析行政不作为

发布日期：2011-08-30

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■ 滨海县政府法制办 曹 露

近些年，随着立法的完善和人民群众法律意识的提高，行政不作为现象已越来越引起社会的普遍关注。在行政复议工作实务中，行政相对人不服行政机关不作为而申请复议的案件时有发生。在此，笔者结合工作实践，对行政不作为略陈己见。 一、行政不作为的概念

行政不作为指的是行政主体及行政公务人员在所属职责范围内，负有积极实施的法定义务，并且在能够履行即有条件、有能力履行的情况下，没有履行的行政违法行为。这一概念包含以下几层含义： （一）行政不作为的主体包括行政主体及行政公务人员。根据我国法律规定，行政主体包括行政机关和法律法规授权组织，具体指能独立以自己名义对外行使行政职权并承担行政责任的行政机关或法律法规授权组织。行政公务人员不仅仅指该行政主体的公务人员，也可以是不属于该行政主体的行政公务人员，比如说行政委托过程中的公务人员。在这里还要厘清两个概念，即行政不作为的行为主体与行政不作为的责任主体，前者指在行政不作为中，应该为一定行为而没有行为的主体，后者指在违法不作为中应独立承担法律责任的主体，区别两者的关键是看该主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

（二）行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提。所谓法定作为义务指法律、法规、规章等法律规范明确规定的行政主体应积极履行的义务。它必须符合以下条件：必须是与行政主体的行政职责相关的义务，也就是说必须是行政主体在其职责范围内能作为的行为；必须是法律、法规、规章中有明确具体规定的作为义务。这里要指出的是，对于规范性文件中设定的作为义务的违反，由于规范性文件制定主体多、法律效力等级低，因此应作具体分析，不可一概而论。

（三）行政不作为违法主观条件应当是行政主体有过错，包括故意和过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观原因，即使客观上形成了违法的不作为行为，也不能认定为行政不作为。如地震、海啸等自然灾害原因阻碍了行政机关的作为，不能因此而认定行政主体负不作为责任。

（四）行政不作为客观上表现为行政主体在法定或合理期限内未予作为。在实践中经常表现为两种形式：一种是行政主体在接到行政

相对人的申请或依职权发现相对人的人身权、财产权需获得保护的情形后，没有启动相应的行政程序；另一种是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成该程序，属拖延履行义务行为，比如在行政许可中，法律规定了在一定期限内对申请人予以答复，行政主体却未作答复。这里要特别注意，紧急情况下相对人的人身权、财产权需要保护时，行政主体应主动、及时履行义务，不得以期限规定作为抗辩理由。 二、行政不作为的特点

行政不作为具有以下几点特征：

（一）违法性。由于行政主体的作为义务是法律、法规、规章明确规定的，所以一旦行政主体被认定为行政不作为，就意味着这种不作为必然违法。

（二）消极性。从行政主体的主观上来分析，必须是行政主体对其职权的一种放弃，客观上表现为不履行或拖延履行行政义务。行政主体的职权来自法律授权、行政主体只能严格按法律规定来行使权力、履行义务，既不能放弃义务也不能放弃权力。行政不作为实际上是权力与责任脱节的表现，是行政主体以权力为掩护来消极规避义务。

（三）非自由裁量性。由于行政管理具有广泛性、复杂性、多变性等特点，导致行政行为与司法行为相比，行政主体的自由裁量权偏大。但在行政不作为案件中，行政主体必须严格履行其承担的行政义务，不可放弃，也不可推诿、拖延。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得帮助后，应立即启动行政程序并在法定或合理期限内完成此程序，在这个问题上并无自由裁量可言。 三、行政不作为的救济

目前我国法律关于不作为违法的救济途径规有两条：行政复议与行政诉讼。在救济的具体实施过程中，尚有不少亟待廓清的问题。 （一）行政不行为责任主体的认定

在行政复议或未经复议的行政诉讼中，确定行政不作为的责任主体需符合三个条件：一是该主体必须负有法律规定的作为义务；二是不作为行为是客观存在的，是在能为的情况下而不为的；三是该主体具备与法定作为义务相对应的独立的法律地位。没有独立的法律地位就不能独立承担法律责任，同时该独立法律地位还必须与法定义务相对应。

在经过复议的行政诉讼中，责任主体的认定比较复杂。根据《行政诉讼法》第25条第2项规定及最高人民法院相关的司法解释，笔者认为：复议机关在法定期限内不作复议决定，而当事人只对原具体行为行为不服提起诉讼的，以原具体行政行为作出机关为被告；当事人

对复议机关不服而提起诉讼的，则以复议机关为被告。但是这里存在一个问题，对复议机关不作复议决定不服而起诉的，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判复议机关在一定期限内履行复议的法定职责，若复议机关维持原具体行政行为，则该行政争议本身仍未得到解决，这不能不说是对司法资源的一种浪费。故笔者认为，在这种情况下，可以将原具体行政行为作出机关追加为共同被告。 （二）行政不作为的救济途径

对于行政不作为的救济，目前通过行政复议和行政诉讼都不能直接解决问题，因为根据我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条规定，只能是“决定其在一定期限内履行”或“判决其在一定期限内履行”，这导致问题最终回到负有履行义务的行政主体身上，复议或诉讼的目的也只是起到警示、督促作用，而不能从根源上解决争议。故笔者认为，法律应作出明确规定，给予复议机关或法院以一定的直接处理既存结果的能力，明确给付之诉的法律地位。 （三）行政不作为的救济方式

１.确认违法。这种救济方式适用于行政主体的作为义务已无履行的必要或履行的可能情形。这时若再责令履行就失去意义，对相对人也无益。在这种情况下应当确认违法，给相对人情感的慰藉，为行政相对人申请赔偿提供依据，同时也可以启动工作人员责任追究程序。 ２.责令履行。这种救济方式适用于在认定行政主体还有履行义务的可能与必要性后，责令其在一定期限内履行的情形。

３.责令赔偿。行政不作为虽然是违法的，但并不必然导致赔偿责任。责令赔偿的适用应当符合以下条件：第一，客观上必须损害了行政相对人的合法权益。这种损害必须是客观存在的、直接的。第二，行政不作为与行政相对人遭受的损害之间存在因果关系。笔者同意以下观点：“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系”。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。由于《国家赔偿法》中未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿，导致在实践中，行政相对人因行政不作为受到损害而难以获得真正的弥补，故笔者建议在今后修订《国家赔偿法》时对此作出相应的补充、完善。 （责任编辑·芦学林）

行政不作为现象之特征及对策研究

一份内部资料反映，某人口不足百万的城市，自市长热线电话开通以来，每年接收来电7万余件，同时，信访部门接收信访9千余件，其中约60%以上的

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取必要的措施，以致村民与矿主发生械斗。5、对于涉及自己管理权限范围内的事务不尽职责，致使相关人的合法权益得不到保护。如，某县连续发生了多起教师状告教育主管部门不履行保护教师合法权益的法定职责的行政诉讼案件，皆因教育主管部门未能受理和处理有关学校损害教师权益的纠纷。依照《中华人民共和国教师法》第三十九条的规定，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理决定不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。但该县教育行政主管部门对教师的申诉既不受理，也不处理，而是以种种借口搪塞申诉人，将有关法律规定视为废纸。6、对于涉及多部门的事务，缺乏主动性，有利则做，无利则推。以致于许多问题和矛盾必须要通过地方行政首长出面干预，才能最终得到解决。 二、行政不作为现象产生原因之分析

随着法治化进程的发展，将有更多的社会事务纳入行政管理范围，在行政权不断扩张的同时，行政机关放弃自己的行政管理职责，不作为的现象也越来越多，其原因主要有以下几个方面：

1、在行政权不断扩张的趋势下，缺少相应的监督措施，对行政机关及其工作人员难以实施有效的管理，致使与公民、法人和其他组织合法权益联系最密切的行政权也成为最缺乏监督和制约的特权，行政机关及其工作人员可以凭其好恶任意行使执法权，行政不作为现象也由此大量产生。如，某行政机关的执法人员对一市场违法经营户声称：“我可以罚你，也可以不罚你，可以多罚，也可以少罚。”这位执法者的态度典型地反映了行政执法权的扭曲和失控，权力失去制约就会产生腐败，行政不作为和乱作为是一种对社会危害极大的腐败。

2、一些部门受利益驱动的影响，从制定部门规章制度到具体实施法律、法规和其他规范性文件，都以本部门利益为中心 ，或争权夺利，或取利弃责，致使该管的事无人管，不该管的事抢着管，形成一种权力割据的畸形局面。如，曾经反映较多的有关公安机关违法采取强制措施，越权行政插手经济纠纷的问题，便是一种受利益驱动影响较为突出的乱作为的表现。而另外某些方面，又出现了一些事无人管的不作为问题。如，某乡卫生院的一名医生因工资和奖金的发放与卫生院产生纠纷，向上级主管部门县卫生局反映请求处理，

卫生局既不处理，也不答复，而是要求他与乡卫生院自行协商解决。该医生转而向人事部门反映请求处理，县人事局因未按有关规定设立人事仲裁机构，便让他找卫生局。如此这般，这位医生跑了一年也没有讨到说法。这样的事例在现实生活中常有耳闻，在一定程度上加剧了“官民矛盾”。

3、行政机关执法人员素质不高，责任心不强，在主观方面表现为以权谋私，有利的事争着干，无利的事则袖手旁观，不给好处不办事，给了好处乱办事；在客观方面表现为不知法、不懂法、不依法，不能及时正确地履行法定职责。这部分执法人员的不良表现严重败坏了行政机关的形象，造成群众对行政机关的不信任。

4、少数领导者工作作风不实，对具体问题缺乏通盘考虑，一旦作出错误的决定，就很难改变或及时进行纠正，其结果是导致了行政执法人员无所适从，客观上往往表现为拖延履行职责或干脆无所作为。以上种种，导致了行政不作为现象大量存在于社会生活中。如果不从根本上加以解决，就会愈演愈烈，纵容敷衍了事、互相推诿、不负责任的官僚主义，助长徇私枉法、以权谋私、权钱交易的行政腐败现象。 三、遏制行政不作为之对策

行政不作为相对于行政乱作为来说，其危害具有隐蔽性和潜在性，容易使人们忽视其违法性，且往往得不到及时有力的查处，如何有效遏制行政不作为现象，应当成为行政执法部门及行政法学研究部门当前值得备加关注的热点。

笔者认为，要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策，现提出以下建议供有关部门参考：1、在立法上加强对行政不作为的惩治力度。在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。2、在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督。即加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。3、在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的收案范围，只要有投诉即可以启动

司法审查程序，充分发挥司法审查的作用，强化司法审查的力度；二是改革和完善司法审查制度，在修改《行政诉讼法》时，可考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，可以适用简易程序进行审查，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

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