浅议涉烟非法经营罪的认定

作者：张超

来源：《中外企业家》 2017年第2期

张 超

（山东省临沂市兰山区烟草专卖局，山东 临沂 276004）

摘 要：目前，涉烟非法经营罪的认定仍然存在一些疑问。鉴于此，结合刑法以及两高司法解释，对于非法经营罪的规定进行探讨，希望对烟草专卖执法实践有所裨益。

关键词：烟草专卖；非法经营罪；认定

中图分类号：D922.29文献标志码：A文章编号：1000-8772（2017）04-0１７５-0１

一、涉烟非法经营罪的基本构成

根据《刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（一）涉烟非法经营罪的客体

涉烟非法经营罪侵害的客体是国家烟草专卖秩序。《烟草专卖法实施条例》第2条规定：烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。非法经营烟草专卖品的行为，造成了国家税收的流失，冲击了国家的烟草专卖制度，扰乱了烟草市场的正常秩序。

（二）涉烟非法经营罪的客观方面

非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括以下三个方面：

1.违反国家规定。根据《刑法》第96条的规定：违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。涉烟方面的国家规定主要包括：《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》等。

2.从事非法经营活动。涉烟非法经营行为属于《刑法》第225条规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高司法解释》）第1条第5款的规定：涉烟非法经营行为是指违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的行为。

3.非法经营活动达到了情节严重的程度。根据《两高司法解释》第3条第1款规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”：一是非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；二是非法经营卷烟二十万支以上的；三是曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。需要说明的是，对于涉烟非法经营“情节严重”的数额标准，《两

高司法解释》没有再区分单位和个人。因此，无论是单位还是自然人从事涉烟非法经营行为，应当适用相同的数额标准追究刑事责任。

（三）涉烟非法经营罪的主体

涉烟非法经营罪的主体为一般主体，单位和自然人均可构成本罪。单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

（四）涉烟非法经营罪的主观方面

非法经营罪的主观方面表现为故意，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营活动。对于涉烟非法经营犯罪来说，其主观方面表现为行为人明知其行为侵犯了国家的烟草专卖制度，破坏了烟草市场秩序而仍然非法从事烟草专卖品的经营活动。法律对于非法经营罪是

否有目的没做要求，从实际发生的涉烟非法经营犯罪案件来看，行为人一般都是出于牟利目的。

二、涉烟非法经营罪认定存在的几个问题

（一）持证零售户非法经营卷烟案值达到5万元是否可以按照非法经营罪处罚

根据《两高司法解释》第1条第5款的规定，构成涉烟非法经营罪的前提是未经烟草专卖行政主管部门的许可，无四种许可证从事烟草专卖品非法经营活动，且情节严重的才构成。因此，对于持证零售户非法经营案值达到5万元的，实质上属于超范围经营，可以按照《烟草专卖法实施条例》第56条处以没收违法所得，并可处以罚款；不宜认定构成非法经营罪而移送公安部门。但如有证据证明当事人属于共同犯罪人，为非法经营行为提供帮助的，可以作为非法经营罪的共犯追究刑事责任。

（二）如何确定涉案卷烟价格的认定主体

笔者认为，由省级烟草专卖行政主管部门出具涉烟卷烟价格证明是合理合法的：

1.《两高司法解释》第4条第1项。该项条款规定：非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；同时国家发展和改革委员会价格认证中心出台的《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》做出了相同的规定，进一步确认了省级烟草专卖行政主管部门对涉案卷烟的价格认定权力。

2.省级烟草专卖行政主管部门出具价格证明不需要鉴定资质。烟草部门出具的价格证明不是鉴定结论而是属于书证。即便烟草部门不具备鉴定资质，也不影响其在法定权限范围内出具价格证明。