中医药在法律上的特性及法律规制的基本需求

维普资讯 http://www.cqvip.com 第２２卷第７期　重庆工学院学报（社会科学）　２００８年７月　ｖ０１．２２　Ｎｏ．７　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ）　Ｊｕ１．２００８　中医药在法律上的特性及法律规制的基本需求　宋晓亭　（上海中医药大学上海市中医药知识产权研究中心，上海２０１２ｏ３）　摘要：中医药是我国具有优势的传统知识，其传承、运用、发展和管理等各个方面的社会关系都有　其自身的特点，与中医药有关的法律关系主体、客体也有鲜明的个性，需要与其相适应的法律来　予以规制和保护，以满足其完整继承、源头保护，人际同构、环境维系，尊重规律、维护规律，明确　权利主体、合理分享获益，文化内涵、精神需求等基本法律需求。　关键词：中医药；法律特性；法律需求　中图分类号：ＤＦ５２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１一ｔｍ４（２０ｏ８）０７—００１９—０３　，　￡　＾　＾　＾　＾　＾　＾　中医药是我国典型的传统医药，具有非常突出的自身　特点，既然中医药立法工作已经被国务院法制办列人２ＯＯ８　１　中医药法律关系的客体种类及其特殊性　年立法计划，那么对其在法律上的特性认识便是当前中医　立法的基本工作，它决定了中医立法是否能完成其立法目　法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所　的，其法律的客观后果是否能表现出其应有的显性功能和　指向的对象…１　４９５，它是构成任何法律关系都必须具备的一　隐性功能。　个要素。由于法律的发展是伴随着社会的变化而具有不　通常来说，中医药包括中医与中药两个含义。中医是　同的目的和内容，因而在不同的社会发展阶段，能纳人法　指基于中华民族传统的、世代相传并持续发展、具有现实　律客体的范围也是不尽相同的。但一种事物要成为法律　或潜在商业价值的、包含汉医（狭义中医）和中国其他各民　关系的客体一般应当具备３个基本条件：第一，必须是一种　族医在内的传统医学理论知识和技术知识。中药是指在　资源，能够满足人们的某种需要，因而被认为具有价值；第　中医理论知识指导下应用的中药材资源，以及在中医技术　二，必须具有一定的稀缺性，因而不能被需要它的一切人　知识指导下产生的中药饮片和中成药等。　毫无代价地占有利用；第三，必须具有可控制性，因而可以　在中医药传承、运用、发展和管理等各个方面的整个　被需要它的人为一定目的而占有和利用Ｌ２］１６７０　社会关系中，国家根据政治、经济、文化、卫生等方面的需　在当今社会条件下，中医药作为典型传统知识完全符　求，通过法律、经济、政治、行政、道德、文化、教育等手段来　合法律关系客体所应当具备的基本条件。主要表现为：第　对中医药的各种社会关系进行有序调整，以满足国家和民　一，中医药已经成为我国优秀的文化资源、重要的卫生资　族的实际需要。在所有的以国家名义调整中医药社会关　源、优势的科技资源和有潜力的产业资源，其存在与发展　系的手段中，法律虽不是唯一的手段，但却是一个主导的、　关系到中华民族的生命健康、社会和谐、文化安全和国家　基础的手段。以法律手段调整中医药的社会关系就形成　利益，具有极为重要的现实和潜在价值。第二，中医药理　了与中医药有关的法律关系，而在法律关系的主体、客体　论知识、技术知识都是一种不可再生的传统知识，受到了　与内容三要素中，中医药法律关系的客体具有显著的特殊　社会经济发展、制度改变等因素所带来的不当占有和不当　性。中医药法律关系中的内容（权利义务）和立法的基本　使用的影响，以及由于西方文化对东方文化的排斥性而造　原则必须遵循中医药自身的发展规律，只有这样，规制中　成中医药传统知识的积累和运用的根本性削弱；同时，作　医药的法律才能起到积极的指引、评价、教育、预测和强制　为一种客观存在的中药材资源，也遭到了毁灭性的滥用，　作用，才能充分发挥中医药在我国医疗卫生保健和产业发　具有在法律上迫切予以重新规制的必要。第三，我国中医　展中的作用，才能确认和维护我国人民的利益。　药界的技术秘密和中药材资源（尤其是道地药材）都具有　收稿日期：２００８—０４—２９　基金项目：国家社会科学基金项目（０７ＢＦＸ０５０）。　作者简介：宋晓亭（１９６５一），男，江苏人，博士，副研究员，上海市中医药知识产权研究中心主任，主要从事传统医药　知识保护和卫生法研究。　维普资讯 http://www.cqvip.com 重庆工学院学报　人为的或地域上的可控制性。而作为传统知识的中医药　理论知识和技术知识越来越显示出其微观经济学上的边　用或不当使用，如把中医药的一些特有标志、符号、词语商　业化使用；或者借助技术和资金上的优势抢占由中医药而　衍化来的技术成果。利益的失衡需要借助法律来进行重　新规制。　际效用价值，同时也具备通过法律规定而形成人为稀缺性　的条件。　目前，在中医药领域，应当纳入其法律关系的客体主　要包括有下列几种事物：　２　中医药法律关系的主体种类及其特殊性　法律关系的主体，一般指法律关系的当事人，有时也　指法律关系的参与人ｌ】Ｊ　４９２，是在法律关系中享有权利或负　１）中医药文物和资源。主要是指与中医药有关的自　然之物和人造之物，包括中医药方面的文化遗产和自然遗　产，如各种中医药文物、建筑物、遗址，药用植物、药用动　物、药用矿物的生境区等。①　２）中医药智力成果。主要是指在中医药形成和发展　过程中由智力活动而创造的精神财富，包括与中医药有关　的非物质文化遗产，④如中医药理论知识和技术知识（含生　命知识、养生知识、疾病知识、诊法知识、疗法知识、针灸知　识、方剂知识、药物知识等）和各种技能，中医药特有的标　志符号及信誉等。　３）与中医药有关的行为。主要是指中医药法律关系　中权利、义务所共同指向的作为或不作为。它包括中医执　业行为、对中医药的管理行为（含行政管理和行业管理）与　中药材种植和使用有关的行为（含不当占有和不当利用行　为）等。　４）与中医药有关的人格利益。主要是指与中医药界　有关的人格利益和身份利益，如名称权、名誉权、荣誉权　等。由于中医药是传统医药，属于传统知识的范畴，传统　知识的一个最大特点就是起源于广泛的社会、文化、环境　和技术领域的知识活动，与原住地的传统文化和传统社区　有特殊的联系，④与原住地民族的精神和信仰密不可分，因　而中医药的价值在一定程度上体现为人格利益。　对上述中医药法律关系中的客体进行分析，可以得出　中医药在法律上具有下列特殊性：　１）中医药知识属于传统医药知识，具备传统知识的一　般特性。中医药属于传统知识的范畴，具备传统知识所具　有的地域性、传承性、不可再生等的一般特性，还具有自身　的文献化程度高、理论系统性强等特点，不但需要创新发　展，更需要完整传承。　２）中医行医方式和治疗手段与西方医学迥然不同，具　有自身独特的发展规律。中医认识生命和疾病的方法与　中国传统哲学思想有关，中医药所具有的独特理论体系，　其理论内涵与西方医学理论极不一致，这就决定了中医的　行为方式和基本治疗手段与西方医学迥然不同。要求其　规制法律应当符合其自身的运行规律和发展规律。　３）中医药的整体已经处于主流文化的边缘，有灭失的　危险。中医药作为一个行业，其本身主要在原地域流传，　但由于回归自然的兴起和信息技术的发展，其相关信息逐　步被披露并成为一种资源。而其自身由于文化的失落被　逐渐边缘化，特别需要采取法律上的保护措施以阻止其灭　失的危险。　４）中医药不但具有现实的价值，更具有潜在的价值。　随着社会经济和科学技术的发展，中医药所蕴含的各种潜　在的价值（尤其是商业价值）被不断地发掘，相对于科技发　展的速度，其法律的滞后使中医药的这一特性容易被人滥　有义务的人，通常又称为权利主体和义务主体ｌ２ｌ】　。所以，　中医药法律关系的主体，应当是指在与中医药有关的法律　关系中直接相关的当事人或参与人。它主要包括下列几　种：　１）中医从业人员。指具有一定的中医药知识并能够　将之运用于临床实践中的人员。既包括依法取得执业医　师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健　机构中执业的专业医务人员，也包括尚未取得执业医师资　格或者执业助理医师资格，但在中医临床实践上具备相应　知识、具有一技之长的人员。中医从业人员是中医药学的　主要实践者和传承人。　２）中医执业机构。指从事中医医疗、预防、保健的机　构，包括中医医院、中医院校及中医研究机构的附属医院、　中医专科医院、中医康复医院、中医门诊部、中医诊所、中　医诊室及一切以各种名称面向社会而主要从事中医医疗　业务的单位。④中医执业机构是具有固定场所的、能提供中　医临床服务的专业性机构。　３）中医药科研机构、教育机构和中医药企业。中医药　科研机构是指从事中医药方面的科学研究、教育培训的机　构，其中一类是面向市场进行知识教育或技术开发，以获　得相应经济回报的单独设立的或公司内设的研究机构；另　一类是向社会提供教育服务或承担各类科研任务、不以经　济回报为主要目的的事业型教育、科研机构。它们是中医　①联合国教科文组织１９７５年１２月１７日生效的《保护世界文化　和自然遗产公约》中对文化和自然遗产的定义为“在本公约中，　以下各项为‘文化遗产’：文物：从历史、艺术或科学角度看具有　突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质成分或结　构、铭文、窟洞以及联合体；建筑群：从历史、艺术或科学角度看　在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出的普遍　价值的单立或连接的建筑群；遗址：从历史、审美、人种学或人类　学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程　以及考古地址等地方。在本公约中，以下各项为‘自然遗产’：从　审美或科学角度看具有突出的普遍价值的由物质和生物结构或　这类结构群组成的自然面貌；从科学或保护角度看具有突出的　普遍价值的地质和自然地理结构以及明确划为受威胁的动物和　植物生境区；从科学、保护或自然美角度看具有突出的普遍价值　的天然名胜或明确划分的自然区域”。　②联合国教科文组织在２００３年ｌＯ月１７日通过的《保护非物质　文化遗产公约》中规定，“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有　时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和　技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。　⑧１１１ｅ　Ｓｅｃｒｅｔａｒｉａｌ　ｏｆ　ＷＩＰＯ．Ｒｅｖｉｓｅｄ　Ｖｅｒｓｉｏｎ　ｏｆ　Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ　Ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ　Ｐｏｌｉｃｙ　ａｎｄ　ＬｅｇａＪ　Ｏｐｔｉｏｎｓ，Ｉｎｔｅｒｇｏｖｅｒｍｎｅｎｔｌａ　Ｃｏｎｕｎｉｔｔｅｅ　ｏｎ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ａｎｄ　Ｇｅｎｅｔｉｃ　Ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ，Ｔｒｄａｉｔｉｏｎａｌ　Ｋｎｏｗｌｄｅｇｅ　ａｎｄ　Ｆｏｌｋｌｏｒｅ，　Ｓｉｘｔｈ　Ｓｅｓｓｉｏｎ（Ｇｅｎｅｖａ，Ｍａｒｔｃｈ　１５　ｔｏ　１９，２００４），ｐａｒａｇｒａｐｈ　５９。　④国家中医药管理局《中医医疗机构管理办法（试行）》，１９８９　年１月４日发布。　维普资讯 http://www.cqvip.com 宋晓亭：中医药在法律上的特性及法律规制的基本需求　药传承和发展的专业性机构。　中医药企业是我国企业中的一种，它是以中医药为主　要经营对象的企业，包括中药种植企业、中药饮片企业、中　２１　律保护和其他法律规制上有下列几点基本需求：　１）完整继承，源头保护。中医药是我国为数不多的具　有优势地位的传统知识。由于现代科学技术还不足以完　全正确地解释中医药的基本内涵，为了防止传统医药知识　由于认识上的局限而流失，对这一传统知识的法律规制，　应当保证其完整继承、源头保护。这也是中医药作为传统　知识的第一位的法律需求。　２）人际同构，环境维系。中医药法律关系主体的特殊　药生产企业、中药保健品生产企业、中医医疗器械生产企　业、中药批发零售企业等。它们是中医完成临床实践的辅　助性机构。　４）自然人。中医药法律关系主体中的自然人是指具　有自然生命形式的、有可能成为中医药服务对象的人。既　包括具有中华人民共和国国籍的中国公民，也包括外国人　以及无国籍人。他们既是中医药学的受益对象，也是中医　药学生存和发展的基础条件之一。　５）中华民族。一般来说，法律所确认的法律关系主体　主要有自然人和法人；但在特殊情况下，“人民”、“民族”、　“国家”等也可以成为特定法律关系的主体。民族作为法　律关系的主体，相当于私法人的属性，是追求民族整体利　益，享有特定权利并承担一定义务的团体。中华民族作为　与中医药有关法律关系中的主体，应当是一个独立的人　格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。中华民族是　中医药传统知识的权利主体、传承教育的义务主体。　６）自然环境。自然环境是指人类生存和发展所依赖　的各种自然物质条件的总和，包括人类生活的一定的生态　环境、生物环境和地下资源环境，如大气、水、植物、动物、　土壤、岩石矿物、阳光等。随着生产力的发展和科学技术　的进步，会有越来越多的自然条件对人类生存和发展产生　作用，自然环境的范围会逐渐扩大。　通常认为，法律是调整人与人之间关系的，物（包括动　物、植物等）只是法律关系的客体。但是，人类是大自然的　产物，人类与自然万物共同组成自然环境；中医学的核心　理论之一是“天人合一”、“天人相应”和“人与自然相为表　里”；中医药的生存、运用和发展无不与自然环境密切有　关，所以中医药法律关系的主体不但涉及自然人，也涉及　当地的自然环境。当地自然环境（如自然资源）在作为中　医药法律关系客体的同时，在中医药生存和发展意义上也　成为法律关系的主体。　７）中医药行政管理机关和中医药行业协会。中医药　行政管理机关是代表国家或各级政府管理全国或地方中　医中药工作的政府行政管理部门。中医药行业协会是中　医药行业的自治管理组织，它能降低政府管制成本，更好　地为公众服务。它们是中医药行政管理和行业管理的主　要机构。　可见，中医药法律关系中的主体除具有一般法律关系　中的基本特性外，还具有主体种类多，并且包括国家和民　族在内；其主体中不但包括我国现行法律规定的主体，还　应包括自然环境，以充分体现天人合一的理念。　３　中医药在法律规制上的基本需求　在分析了中医药法律关系的主体与客体后，可以清晰　地看出与中医药有关的法律关系具有自身的特殊性，在法　律规制上需要有与之相适应的立法原则和法律规范。　尽管中医药在法律规制上应当以宪法为基础，以国家　关于中医药的基本方针和人民需要为出发点。但其在法　性之一是将自然环境纳入到权利主体中来。“人际”即“天　人之际”的省称，意指人与自然之间及其相接、相交关　系＿３　Ｊ。中医的核心理论之一是天人合一，人与自然相为表　里。中医对生命和疾病的认识是基于对自然环境的认识，　同时，中医药的生存和发展与当地的生态环境（包括药材　资源、气候条件等）密切相关，因而，把生态环境（包括自然　环境、人文环境等）放在与自然人同等重要的位置来予以　尊重和认识，维系当地中药材资源的物种和产量，是保证　中医药持续发展、完整传承的基本要求。　３）尊重规律，维护规律。要实现法律的各项积极功　能，立法者有责任认清法律客体的客观实际及其基本规　律，力求使立法者的思想、观念符合客体的实际。中医药　具有自身的运行规律和发展规律，如传承性、文化依附性、　医药合一、重在实践等，国家应当在认识中医自身行为方　式和思维方式之规律的基础上，以法律的形式予以规范和　调整；在认识中医药在国家经济社会中的作用和在不同社　会阶段中应当具有的价值的基础上，以法律的形式确认其　利益并实现利益最大化。　４）明确权利主体，合理分享获益。中医药是最易获得　自主知识产权的、具有国际竞争优势的领域之一。因而，　充分挖掘、利用中医药传统知识是目前我国经济形势发展　的需要。在当今的知识社会和契约化社会中，中医药遭遇　了不当占有和不当使用的情形，需要对特定的人赋予特定　的权利来维系其存在。另一方面，应当考虑到中医药在文　化、卫生、科技和经济等方面发挥作用时的自身价值，应当　考虑到中医药可持续发展的民族需求和产业需求，在法律　上对利用中医药而产生的利益进行合理的分享。　５）文化内涵，精神需求。中医药不但具有明显的民族　性和地域性，而且与当地的传统文化密切相关，其形成发展、　思维理念、医疗方式等都具有鲜明的文化属性，是中华民族　传统文化的核心成分。中医药在这种特殊的文化氛围中得　以普及，离开文、史、哲等文化的滋养，中医药学将难以得到　发展。因而，保持特有的文化氛围，确保中医药的传承教育、　科学研究、临床实践在自身的轨道上运行，满足中华民族在　医疗文化、养生文化、道德文化和民族利益上的需求，是中医　药维持生存环境、运用环境的法律需求之一。　参考文献：　［１］　沈宗灵、法理学［Ｍ］、北京：北京大学出版社，２ＯＯＯ．　［２］　张文显．法理学［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９７．　［３］　江山．人际同构：正义观念的衍更［Ｊ］．现代法学，２００１　（４）：９—３１．　（责任编辑周江川）