浅析考试作弊行为的刑法规制——以上海市闵行区检察院办理的一起

浅析考试作弊行为的刑法规制　以上海市闵行区检察院办理的一起泄露国家秘密案件为视角　何一挥（上海市闵行　人民检察院，上海２０１　１９９）　摘要：当前的司法实践中，主要以侵犯国家秘密类犯罪规制考试作弊行为，但是在“试题及答案的定密、　以渎职罪名评价作弊行为、保密期限的确定、情节严重的认定、　‘枪手’答案的性质”等问题上存在争议，　已无法满足形势发展的需要。为了更准确、有效地依法打击考试作弊，应尽快出台考试法，并在刑法分则　中单独设立“妨害考试罪”，规制考试作弊行为　关键词：考试作弊；刑法规制；考试法；妨害考试罪　Ａ　Ｂｒｉｅｆ　Ａｎａｌｙｓｉｓ　ｏｆ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ　Ｏｉｌ　Ｃｈｅａｔｉｎｇ　ｉｎ　Ｅｘａｍｓ　——Ｖｉｅｗｉｎｇ　ｆｒｏｍ　ａ　Ｃａｓｅ　ｏｆ　Ｌｅａｋｉｎｇ　Ｓｔａｔｅ　Ｓｅｃｒｅｔ　Ｈａｎｄｌｅｄ　ｂｙ　ｔｈｅ　Ｐｅｏｐｌｅ　Ｓ　Ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒａｔｅ　ｏｆ　Ｍｉｎｈａｎｇ　Ｄｉｓｔｒｉｃｔ，Ｓｈａｎｇｈａｉ　｝｛Ｅ　Ｙｔ—ｈｕｔ　（Ｔｈｅ　Ｐｅｏｐｌｅ’Ｓ　Ｐｒｏｅｕｒａｔｏｒａｔｅ　ｏｆ　Ｍｉｎｈａｎｇ　Ｄｉｓｔｒｉｃｔ，Ｓｈａｎｇｈａｉ　２０１　１　９９，Ｃｈｉｎａ））　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ　ｃｕｒｒｅｎｔ　ｊｕｄｉｃｉａｌ　ｐｒａｃｔｉｃｅ，ｃｈｅａｔｉｎｇ　ｉｎ　ｅｘａｍｓ　ｉｓ　ｍａｉｎｌｙ　ｈａｎｄｌｅｄ　ｉｎ　ａｃｃｏｒｄａｎｃｅ　ｗｉｔｈ　ｔｈｅ　ｒｅｇｕｌａｌｉｏｎｓ　ｏｎ　ｉｎｆｒｉｎｇｉｎｇ　ｎａｔｉｏｎａｌ　ｓｅｃｒｅｔｓ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ａｓ　ｔｈｅ　ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ　ａｒｅ　ｇｅｔｔｉｎｇ　ｃ．ｏｍｐｌｉｃａｔｅｄ，ｍａｎｙ　ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉａｌ　ｉｓｓｕｅｓ　ｎｅｅｄ　ｔｏ　ｂｅ　ｓｏｌｖｅｄ，ｓｕｃｈ　ａｓ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｉｎｇ　ｔｈｅ　ｓｅｃｒｅｔ　ｌｅｖｅｌ　ｏｆ　ｅｘａｉｎ　ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　ｋｅｙｓ。ｃｈａｒｇｉｎｇ　ｔｈｅ　ｅｘａｍ　ｃｈｅａｔｉｎｇ　ｗｉｔｈ　ｍａｌｆｅａｓａｎｃｅ，　ｈｏｗ　ｔｏ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ　ｔｈｅ　ｔｉｍｅ　ｌｉｍｉｔ　ｏｆ　ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌｉｔｙ．ｗｈｅｔｈｅｒ　ｔｈｅ　ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅ　ｉＳ　ｍａｊｏｒ　ｏｒ　ｍｉｎｏｒ，ｔｈｅ　ｎａｔｕｒｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　ａｎｓｗｅｒｓ　ｐｒｏｖｉｄｅｄ　ｂｙ　ｔｈｅ　ｇｈｏｓｔｗｒｉｔｅｒ，ｅｔｃ．Ｉｎ　ｏｒｄｅｒ　ｔｏ　ｃｕｒｂ　ｅｘａｍ　ｃｈｅａｔｉｎｇ　ｍｏｒｅ　ａｃｃｕｒａｔｅｌｙ　ａｎｄ　ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙ，ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ　ｌａｗ　ｓｈｏｕｌｄ　ｂｅ　ｅｎａｃｔｅｄ　ａｓ　ｓｏｏｎ　ａｓ　ｐｏｓｓｉｂｌｅ　ａｎｄ　ｓｐｅｃｉｉｃ　ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ　ｏｎ　ｃｒｉｆｍｅ　ｏｆ　ｏｂｓｔｒｕｃｔｉｎｇ　ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ　ｓｈｏｕｋｌＪ）ｅ　ｍａｄｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｃｈｅａｔｉｎｇ　ｉｎ　ｅｘａｍｓ；ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ；ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ　ｌａｗ；ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ｏｂｓｔｒｕｃｔｉｎｇ　ｅｘａｍ　［中图分类号：Ｄ９２４．３９９　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１—５１９５（２０１４）０５一（）（）３４一ｆ）６］　ＤＯＩ：１０．１３３１０￣．ｃｎｋｉ．ｇｚｊｙ．２０１４．０５．００６　我围地域辽阔、人Ｌｊ众多，考试作为升学　愈烈，有向产业化发展的不良趋势，几乎规模　较大的考试，考前在网络上都能找到众多关于　深造、求职晋升、获取各类专业技术资格的重　要手段被广泛采用。据统汁，我同每年参加各　种考试的人数多达几千万，堪称世界第一考试　大　。近年来，考试作弊行为屡禁不止．愈演　买卖试题及答案、作弊设备的广告　、日益严重　的考试作弊行为不仅破坏了考场秩序，侵害了　广大诚信考生的权益，而且违背了号试制度所　收稿日期：２０１　３－１２一（）７　作者简介：何一挥（１９７８一），男，上海人，上海市闵行区人民检察院，检察长助理　３４　贵公　州安　警法　§官治　职研　ｇ业究　学　ｉ院　追求的公平、公正的人才选拔理念，危害了社　会诚信体系，应予严惩。　试题和答案难以做到，一般都采用“考中设备　加发送答案”的模式作弊，具体如下：　圈　一、当前考试作弊行为的常见方式　上海市闵行区检察院成功查处了一起考研　作弊案，基本案情为：２０１３年１月５日，王某　在武汉某大学参加全国硕士研究生入学统一考　试思想政治理论及英语两门科目考试过程中，　用偷带进考场的手机偷拍试题，并通过该手机　登录ＱＱ，将所拍试题照片发送至登录在自己笔　记本电脑上的另一ＱＱ号。当时，该笔记本电脑　放置在王某租住的武汉市某公寓内，由王某女　友辜某操作。辜某收到试题照片后，通过ＱＱ聊　天软件将试题照片转发至若干ＱＱ号及一个ＱＱ　群上，以便有针对性地获取试题答案，帮助男　友通过考试。由于辜某认为在上海居住的朋友　李某可能有获取试题答案的渠道，因此将部分　试题照片转发至李某的ＱＱ号。李某当时正在闵　行区某网吧通过ＱＱ聊天软件进行试题答案买　卖，李某将收到的试题照片转发至其注册的一　个ＱＱ群上，并将ＱＱ群上出现的试题答案转发　给辜某。与此同时，其他接收试题照片的ＱＱ号　也陆续将试题答案发给了辜某。辜某将答案整　理后转发至王某用手机登录的ＱＱ，并同时转发　至王某事先指定的另一ＱＱ号（网名为“安吉”）。　经查，王某与李某长期从事各类考试作弊设备　及试题答案的买卖，此次王某除通过作弊方式　参加研究生考试外，还从事作弊设备及试题答　案的买卖。由于自己要参加考试无法亲自操作，　王某事先告知其女友辜某将收集到的试题答案　除发送给自己外，还发送给网名为“安吉”的　ＱＱ号，并非法获利５２００元。李某通过ＱＱ聊天　软件买卖试题答案获利２４００元。２０１３年７月，　我院以王某等３人构成故意泄露国家秘密罪向　区法院提起公诉，同年８月，区法院作出一审　判决：３名被告人犯故意泄露国家秘密罪，分别　被判处有期徒刑８个月至１１个月。　通过办理该案，我们从中梳理总结出目前　全国统一考试作弊的通常方法。根据被告人王　某交代，全国统考科目监管很严，在考前获取　考前，通过在校内张贴小广告，在ＱＱ签　名栏、ＱＱ聊天群中发布消息等方式招揽生意，　然后通过ＱＱ聊天软件商定作弊方案及价格，同　时，为应对考场屏蔽手机信号，向作弊考生兜　售用于在考试时接收答案的液晶屏（俗称橡皮）、　无线耳机等接收装置。考试期间，派专人以考　生身份进入信号屏蔽较弱、监考较松的考场，　用手机偷拍试题照片后通过ＱＱ等聊天软件发　出，然后组织专人（俗称“枪手”）答题，再　由专人在考场附近架设发射器（一般架设在考　场周围２公里范围内事先预订的宾馆房问内），　将答案发送给携带接收装置的考生。如果考场　不屏蔽手机信号，则直接将答案通过ＱＱ等聊天　软件发至作弊考生手机。简言之，作弊行为一　般通过“将试题传出”和“将答案传人”两个　主要过程来实现。整个作案流程组织严密、分　工明确，网络传输、资源共享，多人配合、共　同分赃。　二、考试作弊行为刑法规制现状　根据教育部、国家保密局《教育工作中　国家秘密及其密级具体范围的规定》（教密［　２ＯＯ１］２号文件），　“国家教育全国统一考试在　启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评　分标准为绝密级事项。”根据教育部有关规定，　国家教育全国统一考试指普通和成人高等学校　招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教　育自学考试。据此，在当前司法实践中，主要　以侵犯国家秘密类犯罪来规制上述考试作弊行　为。根据犯罪客观方面的不同，行为人可能构　成故意泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪。　故意泄露国家秘密罪规定于刑法分则第９　章渎职罪中（第３９８条），是指“国家机关工　作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家　秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重　的行为”…。非法获取国家秘密罪规定于刑法分　则第６章妨害社会管理秩序罪内第１节扰乱公　共秩序罪中（第２８２条），是指“以窃取、刺探、　３５　刑事法学ｃ　ｉ　ｉ　ａｌ　Ｊｕｓｔｉｃｅ　收买方法，非法获取国家秘密的行为。”［１１２９９在　本案中，被告人王某作为考生有权在考试期间　接触并知悉试题，不属于非法获取国家秘密。　被告人辜某事先并未与王某预谋在考试期限发　送试题，而是王某将手机偷带入考场后，发现　有信号可以上网，遂临时起意，拍摄试题照片　并通过ＱＱ聊天软件发给女友辜某。同样，被告　人李某事先也未与辜某预谋获取试题，而是辜　某收到试题后认为李某能弄到答案，遂将试题　转发给李某。因此，３名被告人的客观方面均不　《保密法》具体例举的６项定密事项。有人提出，　兜底条款“（七）经国家保密行政管理部门确定　的其他秘密事项”为试题及答案定密提供了依　据。笔者认为，该兜底条款的适用必须符合上　述定密原则，泄露试题及答案的危害性主要表　现为扰乱考场秩序，破坏考试的公正性和公平　性，进而危害社会诚信体系，而非定密原则要　求的“损害国家在政治、经济、国防、外交等　领域的安全和利益”。另外，《保密法》第１０　条规定，绝密级国家秘密是最重要的国家秘密，　符合以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘　密的行为特征，不构成非法获取国家秘密罪。　３名被告人将全国硕士研究生入学统一考试思想　政治理论及英语两门科目部分试题在网络上传　播，致使绝密级的考研试题在考试期间被不应　知悉者知悉，情节严重，故构成故意泄露国家　秘密罪。　三、争议问题　（一）试题及答案的定密　泄露会使国家安全和利益遭受特别严重的损害。　将全国硕士研究生入学考试试题及答案定为绝　密级国家秘密并不符合该条规定。　另外，　“教密［２００１］２号文件”仅针对国　家教育部门主管的涉及教育工作的考试，如高　考、研究生入学考试、自学考试等；对国家其　他部门主管的考试，如公务员考试，司法考试，　会计师、建筑师、医师等资格考试的试题及答　案能否同样认定为国家秘密，没有明确规定。　而且，以文件形式认定可能关系到罪与非罪的　虽然《教育工作中国家秘密及其密级具体　范围的规定》（教密［２００１］２号文件）根据考　试的规模和种类确定了试题和答案的密级，但　是笔者认为将试题及答案认定为国家秘密不符　国家秘密，显然层级太低，不符合罪刑法定的　原则。　（二）以渎职罪名评价作弊行为　合定密法定原则。修订后的保守国家秘密法（以　下简称《保密法》）④第９条规定了定密原则及　定密范围。定密原则为：“涉及国家安全和利益　的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国　防、外交等领域的安全和利益。”定密范围为：　刑法分则第九章规定的渎职罪，是指国家　机关工作人员不履行职责或不正确履行职责，　妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国　家或人民利益遭受重大损失的行为。［１］４１５故意或　过失泄露国家秘密罪是渎职罪中唯一规定可以　“（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）　国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）　外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保　密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展　中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；　（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘　由非国家机关工作人员构成的犯罪，即犯罪主　体可以是一般主体，那么这个一般主体是否应　当有所限定，法律没有明确规定，多数观点认　为，　“非国家机关工作人员应作广义理解，是　指一切知悉或了解国家秘密的非国家机关工作　人员”【　。　密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定的　其他秘密事项。”由此可见，试题及答案不属于　笔者认为，这里的一般主体应当限定为“因　职务关系接触或知悉国家秘密的非国家机关工　①现行保守国家秘密法由全国人大常委会第十一届第十四次会议于２０１０年４月２９日修订通过，自２…（）年１０月１日　起施行。　３６　■■■—■　§贵公　ｉ州安　警法　§官治　翌篓　学　院　作人员”。以本案为例，应当限定为“出题人，　试题及答案的印刷人、保管人、运送人，监考　人等因职务关系有权接触或知悉试题及答案的　人”。如果将“非国家机关工作人员”作广义　大学（ｔｈｅｓｅ　ｓｉｘ　ｄｅｆｅｎｄａｎｔｓ　ｔｒｉｅｄ　ｔｏ　ｃｈｅａｔ　ｔｈｅ　ｓｙｓｔｅｍ　ａｎｄ　ｍａｙ　ｈａｖｅ　ｋｅｐｔ　ｈｏｎｅｓｔ　ａｎｄ　ｑｕａｌｉｆｉｅｄ　ｓｔｕｄｅｎｔｓ　ｆｒｏｍ　ｇｅｔｔｉｎｇ　ｉｎｔｏ　ｔｈｅｉｒ　ｄｒｅａｍ　ｓｃｈｏｏ１）。　我国台湾　囝　地区在刑法分则第５章妨害公务罪中单独设立　理解，扩大到所有一般主体，就不应当将其划　归为“渎职犯罪”，因为与职务无关的泄题行为，　不能称其为渎职。【３　试想一下，本案中如果被告　人辜某事先与王某预谋在考试期间由王某将试　题发给她，然后再由她转发出去，那么辜某获　取试题的行为可能构成非法获取国家秘密罪，　属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序的行　为，而其转发试题的行为构成泄露国家秘密罪，　“妨害考试罪”，用以规制违反《公务人员考　试法》应承担的刑事责任。⑧笔者认为，在刑法　中设立单独罪名以规制考试作弊行为的做法值　得借鉴。　（三）保密期限的确定　有观点认为，开考后试卷就不是国家秘密　了，理由主要有两条：“一是考试开始，考卷　上的封条被打开，意味着解封，也意味着解密，　二是开考后考卷到了千千万万考生手中，试卷　属于渎职行为，由此造成定性上的混乱。　刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法　益侵害或法益侵害的危险Ｉ生。ｌ４　对犯罪行为定何　种罪应当根据其侵害的法律所保护的利益来确　定。考试作弊行为侵害的是正常的考场秩序、　不再算是国家秘密”【５】。对于《教育部关于对＜　教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定＞　中“启用之前”一词解释的通知》（教密函［　２００５］１号文件）中，将试卷“启用”解释为“启　考生的平等考试权、考试的公正性和公平性及　社会诚信体系，而非保密制度所保护的防止因　泄密而造成国家安全和利益的损害。美国从维　封和启封后使用完毕”，有学者提出了质疑，　认为按照通常理解，试卷“启用”的含义就是“为　考试目的启封试卷”，如果理解为“启封和启　封后使用完毕”两层含义，那么在时间段上“启　封”已被“使用完毕”所包含，又何必增加“启　封”的时间点？【６】　笔者认为，“教密函［２００５］１号文件”对“启　护社会诚信体系的角度，将考试作弊行为定性　为欺诈行为。如２０１　１年，美国纽约长岛一所重　点中学的６名学生花钱请一名１９岁的大学生代　替他们参加ＳＡＴ考试　，后因考试成绩远远高　于他们平时在校成绩被查而案发。承办该案的　用之前”一词的解释是合理的。根据《保密法》　第２条规定，国家秘密属于“在一定时间内只　检察官介绍，替考者将面临阴谋欺诈（ｓｃｈｅｍｅ　ｔｏ　ｄｅｆｒａｕｄ）、篡改业务记录（ｆａｌｓｉｆｙｉｎｇ　ｂｕｓｉｎｅｓｓ　限一定范围的人员知悉的事项”。虽然考卷封　条打开后分发至广大考生手中，但在规定可以　交卷的时间前，试题仍只限定在一定范围的人　员知悉，即通过报名资格审查，获得准考证的　ｒｅｃｏｒｄｓ）、盗用身份（ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｉｍｐｅｒｓｏｎａｔｉｏｎ）　的指控，如果定罪，最高可判处４年有期徒刑；　请人替考的６名考生将面临轻罪（ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ）　指控，因为他们试图欺骗考试体系，其行为可　能导致诚实和合格的学生无法进入自己梦想的　考生。将试题的保密期限理解为“封条打开前”　过于形式化和机械化，考生数量的多少不影响　①ＳＡＴ考试（Ｓｃｈｏｌａｓｔｉｃ　Ａｓｓｅｓｓｍｅｎｔ　Ｔｅｓｔ）俗称美国高考，是由美国大学委员会（大约４，３００所美国大学共同组成的　文教组织）委托美国教育考试服务社（ＥＴＳ）定期举办的考试，作为美国各大学申请入学的重要参考条件之一。见　ｈｔｔｐ：／／ｚｈ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／ＳＡＴ。２０１３年１０月２３日访问。　②ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｙｏｒｋ．ｃｂｓｌｏｃａ１．ｃｏｍ／２０１　１／０９／２７／７一ａｒｒｅｓｔｅｄ—ｆｏｒ—ａｌｌｅｇｅｄ－ｓａｔ—ｃｈｅａｔｉｎｇ～ｒｉｎｇ—ａｔ—ｇｒｅａｔ—ｎｅｃｋ—ｎｏｒｔｈ—ｈｉｇｈ—　ｓｃｈｏｏｌ／，２０１３年１０月２３日访问，笔者翻译。　③台湾刑法第１３７条妨害考试罪规定：“对于依考试法举行之考试，以诈术或其它非法之方法，使其发生不　正确之结果者，处一年以下有期徒刑或三百元以下罚金。前项之未遂犯罚之。”见ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｋｕ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／　ｖｉｅｗ／２ｄｆ８ｃｌｄａ７ｆｌ９２２７９１６８８ｅＳｅ２．ｈｔｍｌ。２０１３年１０月２３　Ｅｌ访问。　３７　刑事法学ｃｒｉ　ｉ　ａｌ　Ｊｕｓｔｉ。　此时掌握试题人员身份的特定性，因此，无论　是考前，还是考中，泄露试题行为的性质都是　泄密。但是，需要指出，由教育部门单方就涉　及保密期限的文字作出解释，据此确定罪与非　罪，不符合罪刑法定原则，此问题应通过立法　或司法解释加以明确。　（四）情节严重的认定　与非法获取国家秘密罪不同，构成故意泄　露国家秘密罪必须符合“情节严重”的规定，　司法实践中，通行的做法是以《最高人民检察　院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以　下简称《立案标准规定》）来确定“情节严重”。　根据该规定，“故意、过失泄露国家秘密的，　泄露绝密级国家秘密１项（件）以上的应立案　侦查”。对于试题中如何认定“项”与“件”　的具体标准，没有规定可循，是否每一道题都　能认定为一“项”，实践中争议很大。在本案中，　被告人王某、辜某故意泄露政治试题共ｌ４题，　占总分值的５３％，故意泄露英语试题共７题，　占总分值的４０％；被告人李某故意泄露的政治　试题共１２题，占总分值的２３％。泄题行为无论　从数量，还是从分值来看，均达到严重影响考　试结果的程度，最终，法院对３名被告人均认　定“情节严重”。　笔者认为，考试通过与否最终是以考分来　衡量，查案中亦发现作弊考生对问答题、分析题、　作文题等高分值试题答案的需求量远远大于选　择题、是非题等小分值试题，本案中，被告人　王某也指示其女友辜某“关键是大题目答案”。　因此，在试题类泄密案件中，应将泄露试题的　数量和分值结合起来考虑，综合认定泄题行为　是否“情节严重”。笔者建议，“情节严重”　可按照“单科泄露试题分值达到１０％以上或泄　露试题数量达到５题以上”的标准来确定。　（五）“枪手”答案的性质　如前所述，目前常见的作弊方式是在考试　期间将试题泄露出来，然后找专人（即枪手）　做题后再将答案发给考生。那么“枪手”根据　真题做的答案能否认定为国家秘密，获取或转　３８　■啊＿　发“枪手”做的答案能否构成非法获取国家秘　密罪或故意泄露国家秘密罪，理论上存在争议，　实践中也不统一。笔者认为，　“枪手”做的答　案与试题的性质不同，不能认定为国家秘密。　《保密法》第２条规定：“国家秘密是关系国　家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时　间内只限一定范围的人员知悉的事项。”国家　秘密具有价值性、法定性、可控性、时效性四　个属性，四者之间相互影响和制约，如果丧失　了其中任何一个要素，其他三个属性也就丧失　了。［　教育部考试中心出具的参考答案（俗称“官　方答案”）从制作、印刷、标注密级、贴封条，　到运送、保存、采取保密措施，直至最终对外　公布，都严格依照“法定程序确定”，依法属　于国家秘密。　“枪手”做的答案是做题人根据　自己对试题的智力思考得出的结论，不具有法　定性，即使与官方答案一致，也不能认定为国　家秘密。司法实践中，有的保密行政管理部门　事后将与“官方答案”一致的“枪手答案”鉴　定为国家秘密，为行为人构成侵犯国家秘密类　犯罪提供依据。　笔者认为，国家秘密作为“关系国家利益　和安全的事项”，具有确定性，其认定应当基　于法律的明确规定，而不是“被鉴定出来的”，　这种以“做对与否”为标准的鉴定方式随意性　太大，且问答题、分析题及作文题难以界定“做　对与否”，如此认定标准不利于维护国家秘密　的法定性和严肃性。有学者指出，　“在保密司　法实践中，人民法院对‘侵犯’事前没有确定　或标明‘国家秘密’的行为进行定罪处罚，且　将本应由人民法院判断是否国家秘密的司法职　权拱手让渡给保密行政机关，让其事后鉴定、　事后定密，是定密主观性、随意性的表现”『８】。　不可否认，泄露试题是为了获取答案，没有答　案则作弊无法完成，对考场秩序和广大诚信考　生来说，泄露“官方答案”与泄露“与官方答　案一致的枪手答案”具有相同的危害性，应予　严厉打击。对于“枪手”而言，由于其通过获　取作为国家秘密的真题来答题获利，可能构成　非法获取国家秘密罪，但对于未泄露真题而仅　仅获得“枪手答案”的考生以及转发“枪手答案”　的人而言，根据现有法律规定，以侵犯国家秘　将刑法规制的考试范围限定为全国统一考试，　即国家级考试；犯罪的客观方面可将考试作弊　行为及其他妨害考试的行为采用例举方式表述；　处罚方面可参考“故意泄露国家秘密罪”和“非　法获取国家秘密罪”的刑期规定来设定。具体　条文设计如下：　在全国统一考试期间，有下列妨害考试行　密类犯罪规制并不合适。　四、对策建议　（一）尽快出台考试法　美国学者亚尔保德・兰认为：　“考试的功　能甚为广博。在政界、军界、工界和商界各方　面，运用考试来选拔人才的，一天普遍一天，　而且富有成效，可见考试不是特为解决教育问　题的必要工具，而是推进社会各种事业的良好　法则。”【９　目前我国考试种类繁多，涉及利益面　广泛，越来越来受到社会各界的关注。就考试　这一社会现象而言，考试的影响所及涵盖社会　各大领域，远非单一的学校教育系统。【ｌ。。由此　可见，考试问题不是单靠教育部门就能解决的，　应当由全国人大通过立法来规范。考试法草案　于２００５年完成，至今已过去８年，期间考试作　弊行为发展迅速，甚至形成一定产业规模，考　试法的尽快出台有利于统一规范各类考试，明　确考试作弊行为的法律责任及处罚措施，为刑　法规制考试作弊行为提供依据。　（二）增设“妨害考试罪”　当前，考试参加人数越来越多，以全国硕　士研究生入学考试为例，２０１３年考生人数达到　１８０万。与此同时，考试作弊行为愈演愈烈，笔　者前往武汉调查本案期间，发现多地公安干警　在市公安局网侦部门等候协查试题通过网络泄　露情况，可见目前考试作弊行为的严重程度。　目前主要以侵犯国家秘密类犯罪规制考试作弊　行为的做法已难以适应形势发展的需要，有必　要设立单独罪名加以规制。　笔者建议，可通过刑法修正案的方式在刑　法分则第六章妨害社会管理秩序罪内第一节扰　乱公共秩序罪中增设“妨害考试罪”。考试作　弊行为的直接危害性在于破坏了考场秩序，考　场秩序属于公共秩序之一，就目前刑法分则的　章节设置来看，将妨害考试罪设立在扰乱公共　秩序罪中较为合适。根据刑法歉抑性原则，宜　为之一的，处３年以下有期徒刑、拘役或者管制：　１．找他人代替自己参加考试，代替他人参　加考试；　２．伪造或变造准考证件的；　３．在考前或考试进行中以窃取、刺探、收　买等方法获取试题、答案，情节严重的；　４．在考前或考试进行中泄露试题、答案，　情节严重的；　５．在考前或考试进行中根据他人获取的试　题制作答案，帮助他人进行作弊，情节严重的；　６．在考试进行中利用网络、通讯工具、作　弊设备器材传递或传播试题、答案等考试信息，　情节严重的；　７．买卖或提供用于考试作弊的设备器材，　情节严重的；　８．考试组织人员、管理人员、监考人员等　为作弊行为提供帮助或便利条件，情节严重的；　９．其他妨害考试工作正常进行的行为，情　节严重的。　前款所称的“答案”，是指考试主管部门　为组织考试所制作的参考答案，及他人根据试　题制作的与考试主管部门的参考答案一致或相　近的答案。　五、结语　根据现行法律规定，以侵犯国家秘密类犯　罪规制考试作弊行为不失为维护考试公平性和　严肃性，保障考生平等考试权，处罚和震慑作　弊者的有效手段。随着我国经济和社会事业的　快速发展，考试已成为人们生活中重要的组成　部分，与此同时，考试作弊行为屡禁不止，作　弊手段不断翻新、科技含量不断提高、参与人　数不断增加，　（下转第４７页）　瑟　ｉ翥釜　§官治　警法　显要　学　院　基于“多次”犯罪违法性的增加对“多次”犯　罪进行从严处罚；另一方面，在主观上，因为　２００７（２）：４５－４６．　｝豳＿　［４］邓超．多次加重犯限缩论［Ｊ］．中国人民公安大学　学报（社会科学版），２００７（４）：７８．　；幽　行为人多次突破自己的规范意识而使其罪责更　大，所以对“多次”犯罪作了从严规定。然而，　当行为人只实施了一次教唆行为或一次帮助行　为时，在主观上，行为人仅有一次突破了自己　的规范意识，在客观上，行为没有对法益进行　多次侵害。在行为的违法性程度和行为人的罪　［５］王飞跃．论我国刑法中的“次”［Ｊ］．云南大学学　报法学版，２００６（１）：１４－１６．　［６］贺平凡．论刑事诉讼中的数量认定规则［Ｊ］．法学，　２００３（２）：１０７—１０８．　［７］邓红．刑法中的“多次行为”研究［Ｄ］．华东政　法大学硕士学位论文，２００９：２０—２２．　责大小都没有增加的情况下，刑法没有合理的　根据认定这一行为属于“多次”犯罪从而从严　处罚　［８］高仰止．刑法总论［Ｍ］．台湾：台湾五南图书出　版公司，１９８０：３４９．　［９］张小虎．犯罪论的比较与构建［Ｍ］．北京：北京　参考文献：　［１］张正新，金泽刚．论刑法中的多次犯罪［Ｊ］．湖北　社会科学，２０１１（７）：１５１—１５６．　大学出版社，２００６：７８０．　［１０］王军仁．刑法“多次”从严根据论［Ｊ］．烟台大　学学报（哲学社会科学版），２０１０（１）：２０．　［１１］张明楷．刑法学［Ｍ］．北京：法律出版社，　２０１１：３１０、３７８、３７２．　［２］张小虎．多次行为的理论定性与立法存疑［门．法　学杂志，２００６（３）：２９—３６．　［３］王军仁．管窥我国刑法中的“多次”［Ｊ］．法治论从，　责任编辑：白薏　（上接第３９页）以故意泄露国家秘密罪和非　［４Ｊ陈兴良．刑法总论精释ｆＭ］．北京：Ａ．ｇｖ＇￣Ｉｇ出版社，＇　２０１１：７．　法获取国家秘密罪来认定作弊行为的做法在理　论上存在争议，在实践中无法满足形势发展的　需要。应尽快出台考试法，并在刑法分则中单　独设立“妨害考试罪”，从而更准确、有效地　【５】侯国云．“考研电台”不构成泄露国ｇ，ｇ－￣罪——再　谈西安考研“电台作弊”案【Ｎ】＿法制日报，２００７—０２—２５　（４）．　依法打击考试作弊行为。　参考文献：　［１］朱建华．刑法分论［Ｍ】．北京：法律出版社，２０１１：　４１９．　［６１张磊．高科技考试作弊ｇｑ－Ｎ刑法规制的困境与出路Ｕ】．　法学，２０１０（１１）．　ｆ７】博思．制裁考试作弊不能用错手段Ｕ】．保密工作，　２００９（７）．　［８张正平．８】定密的主观性及其克服ＵＪ．法商研究，２０１２（２）．　［２１高铭暄，马克昌．刑法学（下）【Ｍ】．北京：中国法制　出版社。１９９７：１１６９．　［９］廖平胜．论考试的本质与功能Ｕ】＿考试研究，２０１０（６）．　ｆ１　ＯＪ李化德，李春茹．教育考试立法问题研究ｆＭ】．北京：　法律出版社．２００５：２．　【３】蒋小燕，王安异．渎职罪比较研究【Ｍ］．北京：中国人　民公安大学出版社，２００４：２８９．　责任编辑：白薏　４７