创业创新_与知识产权的法律保护_创业创新法治论坛_论文综述

“创业创新”与知识产权的法律保护

———“创业创新法治论坛”论文综述

沈军*

摘要：浙江历来强调科技强省、科技富省的理念，坚持创业、创新扶持工作。如今，高附加值、高

技术含量已经成为浙江品牌的新特色而享誉海内外。然而由于缺少必要的技术保护机制，企业自身知识产权意识淡漠，导致近年来我省多个行业蒙受了巨大损失。因此，如何缔造良好“法治”环境，建立有效的知识产权保护机制，保障“两创”事业健康、稳定地发展成为政府各部门、学术机构以及社会大众普遍关心的焦点。

关键词：法治环境

创业

创新

知识产权保护

改革开放以来，浙江的发展史就是一部创业富民史，一部改革创新史。浙江的改革经验，集中起来就是两条，一是全民创业，二是改革创新。

浙江省第十二次党代会作出创业富民、创新强省的重大决策，2007年11月，省委十二届二次全会以党的十七大精神为指导，审议通过了《中共浙江省委关于认真贯彻党的十七大精神，扎实推进创业富民创新强省的决定》。从而使创业创新的内涵更加丰富，目标更加明确。

为了全面推进《决定》精神的实现，确保“两创”战略在浙江健康发展，浙江投入了大量的人力、物力。尤其是在与“两创”息息相关的知识产权法律制度方面，省委、省政府加大立法力度、执法强度以及普法广度。因为一个良好的“法治”环境才是“两创”战略目标实现的根本保障。

一、知识产权法律制度完善

为了充分体现我省科技兴省的精神，保证两创战略在我省顺利推广，法律制度的完善与保障是必不可少的。尤其在制度实施过程中，加大知识产权力度，调整知识产权规范结构，扩大知识产权保护范围，降低企业知识产权风险显得特别重要。无论是法学专家还是司法实践部门，甚至是走在第一线的企业家们都意识到，合理整合现有知识产权法律规范，逐步完善知识产权制度，是目前工作的重心，是推动我省乃至全国创业、创新战略实施的“稳压器”。

然而，从宏观层面分析，我国现行知识产权制度缺乏针对性，与国际市场互动方面又存在较大的差异；另外，我国知识产权的涉及面很广，导致在知识产权的保护工作中存在条块分割过大的现象，创新成果

*作者简介：沈军，男，1978年出生，浙江嘉兴人，浙江省社会科学院法学研究所，法学博士。

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“创业创新”与知识产权的法律保护

的保护机制也纷乱复杂、不成体系。因此，如何完善现行法律法规，拓展新制度的发展新空间是构建有效知识产权制度的核心问题。

针对上述弊端，有学者提出，要在现有法律体制框架下制定有利于我国的知识产权法律和政策，鼓励创新，并参与国际知识产权规则的制定。而且，应加强协调机制，改变条块分割和部门之间的不协调，整合知识产权局、商标总局、版权局的职能，成立由国务院直接领导下的知识产权管理总部。在涉及知识产权的相关部门形成由政府主要领导负责的实施知识产权战略领导机构，全面领导知识产权保护的各项工作。并在各项保护知识产权的工作中注意合理利用、转移、扩散技术创新，促进技术创新服务体系建设，加快技术转移中心、技术创新服务中心等各类中介机构发展，建立全国和地方的专利技术展示交易平台，促进专利技术的转化和实施。

从微观层面分析，知识产权法律制度存在许多有待解决的实际问题：1.缺乏相应的职务发明理论支持，现行的职务发明制度无法提供必要的法律保障。

2.在商标许可方面，企业在管理、制度约束、经营上存

在着重大问题，无论是商标许可人还是作为被许可人，对商标许可的本质认识都存在一些误区。许可人与被许可人缺少知名品牌运作的理念。就管理方面的原因看，许可人的经营管理特色不够，缺乏全套推广经营模式的经验，也缺乏强有力的对整个许可经营运作要求的详细规范。从经营本身方面的原因看，一些被许可企业不具备建立许可经营企业模式的条件，无法进行必要的监督和控制。3.由于知识产权固有的智力成果性、无形性和价值的特殊性给知识产权评估带来了不确定性风险，而知识产权的法定性又使得评估实践中屡屡发生损害性风险，同时现有知识产权制度并未创造出一套有效抗击风险的机制。

基于彻底改变制度隐患，满足实践发展的需求，学者们提出《专利法》必须为职务发明人参与企业剩余价值分配提供必要的救济途径，在有关职务发明制度中引入人力资本理论，保障职务发明人参与企业剩余价值分配的权利。在商标许可方面，有必要采取恰当的措施促进商标许可的规范化运作：精心培养品牌，开展规范化和现代化的经营管理，建立完善的商标取得制度、专门的商标责任人制度、商标注册情报分析制度以及有效的侵权监测制度；依法订立注册商标许可使用合同，理顺许可人与被许可人之间的法律关系，强化许可人监督控制职能。

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为了增强我国知识产权法律制度抗击风险的能力，必须从确认知识产权的有效性、界定知识产权的国际保护范围、把握知识产权的使用期限三方面入手。在专利权的确认上，不能仅凭《专利证书》，还应要求委托方提供专利局或省、直辖市、自治区、国务院有关部委专利管理机关出具的确权证明，或通过检索，确认该专利权的法律状态是否有效。在商标权确认方面应通过委托方提供的材料对该商标是否为法定有效期内的注册商标、该商标在生产经营活动中是否仍在使用、商标核准注册的商品使用范围与实际使用范围是否一致、商标使用人名称和地址是否与注册证一致、商标是否已许可他人使用以及许可使用的方式等情况予以确定。面对国家之间在保护知识产权法律制度方面的差异性，应根据我国加入的国际组织或者签署的国际公约，考察该项知识产权的国际保护范围，确定其效力范围以避免知识产权因其地域性引发的知识产权评估风险。

以上这些完善之策，都是目前我国发展两创事业过程中必须完成的制度性构建，无论是国家立法层面，还是地方政府规章层面都应在把握鼓励创新精神基础之上，加快对现有制度性缺陷进行弥补。

二、知识产权犯罪的有效遏制

再完备的法律制度，也离不开良好的执法体系。制度的实施才是实现制度本身价值的根本途径，因此在制定完备的条文之后如何有效地执行才是解决我国知识产权保护问题的关键。

众所周知，知识产权保护核心就是打击知识产权犯罪，确保知识产权所有人的合法权益不被肆意地侵扰。多年来，我国刑事司法制度投入了大量的人力、物力，为维护知识产权所有人权益，建立稳定有序的知识产品市场作出了重大贡献。

在“两创”期间的知识产权保护上，刑法的这一特质也决定了刑法必须对知识产权加以保护。侵犯知识产权的行为既破坏了财产秩序，也威胁了个人利益的存在和市场运行的基本秩序。而当单纯采用民事和行政手段不能有效制止侵犯知识产权行为发生时，刑法的法律保护最后屏障作用自然就显现出来。通过调整、保护社会关系的终极法律调控手段，结合剥夺、限制犯罪人的权利来惩罚犯罪人，对潜在犯罪人发生威慑和教育作用，最终达到控制和预防知识产权犯罪的目的。

“创业创新”与知识产权的法律保护

目前我省知识产权犯罪情形较为严峻，知识产权犯罪案件主要集中在一些经济发达地区，并且有向这些地区进一步集中的趋势。此外，我省知识产权犯罪预防信息和服务平台还未建立，预防知识产权犯罪的功能机制、服务体系尚不俱全，尤其是预防知识产权犯罪的公共信息传播服务设施和公共信息不到位，与知识产权信息公开、传播作为知识产权制度重要基础地位要求不相适应。因此，如何提高我省抗击知识产权犯罪能力，保护知识产权所有人权益，成为推进“两创”事业健康、稳定发展的基础性条件。

此外，健全知识产权刑法体系，是创业创新时期知识产权犯罪预防的关键。我国《刑法》在分则第三章第七节中，以专门的一节对侵犯知识产权犯罪作出了集中、统一的规定，共有八个条文七个罪名。但在司法实践过程中，现有立法已经暴露出许多漏洞：假冒注册商标罪的客观行为设定过于狭窄；刑事立法滞后，不少侵犯商标权的行为，即使情节严重，也不在刑法调整范围之内；与知识产权犯罪有关的刑罚配置也不够合理。特别是在网络非常发达的今天,利用网络的通信、资源共享、远程传输等功能实现的知识产权犯罪，以及利用网络信息技术手段侵害他人信息安全的知识产权犯罪日益严重。

故而，学者强调在“两创”期间，对知识产权保护应通过知识产权制度来实现。首先，应努力提高公民有关知识产权保护的常识，依法行使权利，防止他人包括外国人在生产经营活动中侵权，同样也避免自身生产经营侵害到他人的知识产权。针对其中一些较为严重的犯罪行为，学者提出应当更新侵犯知识产权犯罪的刑罚理念，确立“赔偿优先”原则；修改现有罪名的罪状、增设部分新罪名，体现出一定的立法超前性；取消“以营利为目的”的犯罪构成要件；以销售额、侵权数额和实际损失额综合评定；调整刑罚配置，降低自由刑上限；立法模式由单一型变为结合型，灵活运用附属刑法，并适当地融入对网络犯罪行为特殊性的考量。

三、企业知识产权保护与风险防范

作为“创业、创新”主体，企业的成长性直接决定了我国市场的繁荣状态，因此如何避免企业在知识产权方面遭遇高风险，同时又有效保护企业自主知识产权利益不受侵害是本次论坛的核心议题。

长期以来，特别是加入WTO后，在激烈的国际国

内竞争中，我国企业的生存危机四伏，发展困难重重，特别是在知识产权方面，更是存在诸多法律风险。而作为企业本身，又存在忽视保护创新成果知识产权的问题，仅有1.1%的企业获得授权专利，其中仅0.17%的企业获得发明专利权。因此，企业遭受侵权后往往无法得到法律的支持。另外，还有一些企业不愿下功夫搞创造，只想搞名堂、走捷径，单纯地希望窃取他人成果作为其致富的捷径，以致陷入涉嫌侵犯知识产权的困境之中。

尤其是那些科技密集型的高新科技企业，在知识产权方面受到了前所未有的压力。通过调查发现，这些企业在知识产权组织制度建设、知识产权获取运用、战略管理、法律风险应对等方面，存在诸多缺陷。中小企业专利申请结构不尽合理，研发前未进行专利查新，国际专利申请严重滞后等等，这一切现实问题都成为阻碍我国高新企业进一步发展的桎梏。

因此，创造良好法治环境的根本目的就在于，明确如何才能保护企业自主知识产权并且将企业发展过程中的相关风险降到最低限。只有真正地明确这一点，“两创”战略才能顺利实现。

首先，必须转变企业知识产权意识。高新技术企业的领导必须转变观念，把知识产权的创造、管理和运用作为自己占领市场、提高企业竞争力和活力的重要法宝。根据国家有关政策，制定适合本企业的知识产权战略规划。大力加强对高新技术企业管理和科技人员的培训，增强企业的知识产权保护观念，使企业全体员工充分认识知识产权保护对企业发展的重要性，特别是企业领导者、决策者要有对知识产权保护的紧迫感、责任感，改变落后的观念，增强企业的自我保护意识。

其次，建立、健全企业知识产权管理制度。企业应设立专门的工作机构，配备专职人员，建立知识产权档案，加强对企业自主知识产权的维护与管理，发现侵权行为及时采取措施。应制定相关规章制度，界定企业与发明人、设计人之间的权责关系，明确对企业关键技术的保密措施，完善技术秘密保护制度。同时企业应在知识产权保护工作中完善技术秘密保护制度，保密协议和竞业禁止协议显得尤为重要，对工作

内容涉及到公司机密或者核心技术的员工，有选择性地签订保密协议和竞业禁止协议，也能较好地保护商业秘密。

最后，加强企业信息互通、合作。预防是最有效的打击。企业与企业牵手协作，就是要把企业根据不同

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“创业创新”与知识产权的法律保护

行业特点组织起来，让企业与企业之间及时交流各类违法犯罪信息，互相沟通，经验共享，共同预防。各企业签署共同的宣言，互相交流座谈，已经发生经济类违法犯罪情况的企业可以及时总结教训，尚未发现该类现象的企业也可以从中获取经验，防患未然。

四、特定行业知识产权的保护

知识产权保护理论的实现最终还是要落实到每个具体的行业中去，每个行业的不同特色决定了知识产权制度必然要进行区别对待。其中与知识产权内容联系最紧密，对制度需求更为迫切的主要涉及三大行业：计算机软件、通信技术产业，以及最近新兴的动漫产业。

（一）计算机软件知识产权保护

在我国侵犯计算机软件著作权的行为很常见，引起纠纷的形式也趋于多样。为了促进软件技术和产业的发展，保护计算机软件著作权人的合法权益显得尤为重要。计算机软件开发周期长、工作量大、成本高，但复制成本低，致使非法复制者以此种复制方式来牟取暴利，侵害软件开发者的权益。

基于前述原因，计算机软件知识产权保护必须做到有的放矢。首先，应当明确权利人主张权利的软件保护范围，在此基础上才能进一步判断被控侵权人是否构成了侵权。其次，应当明晰责任判断标准，即采用“实质相似性加接触原则”。再次，计算机软件的著作权保护法律归责原则主要采取过错责任原则，赔偿的数额实行实际损失补偿原则和惩罚性赔偿原则相结合。且当民事责任不足以抵偿权利人所遭受损失，或不能有效威慑和防止侵权行为再度发生时，则必须以刑法保护软件著作权人的权利。最后，强调应该通过商业秘密来保护软件的表现形式等内容。商业秘密的保护权利人除了在主观上有保密的意识，还必须在客观上积极实施保密措施，企业可以通过制度措施保密，也可以通过实际行为措施保密。

（二）通信技术产业知识产权保护

无论从国家的发展战略还是从产业的发展现状来看，目前我国的通信产业正面临着前所未有的发展机遇，同样也面临着诸多挑战。其中，知识产权保护与风险防范成为通信技术产业进程中极为重要的内容，由于目前此行业缺乏必要的保护与防范意识，致使我国目前通信技术成长明显滞后于世界整体发展的态势。

面对如此迫切的要求，学者提出要全面地建立起

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一套相互配合、相互补充的全方位通信技术知识产权制度。首先，从立法实践来看，我国在20多年时间内先后颁布了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等法律和一系列相关的实施细则和司法解释，并先后加入了十多项知识产权保护条约与协定，但与国际通行规则之间还存在许多明显的不同之处，距离形成一套较为完整的知识产权法律法规体系目标还有距离。因

此，在立法与实践过程中，必须增加有针对性的特别法出台，并采取行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式，为保证相关通信技术产业法律法规的实施提供有效保障。其次，利用税收杠杆，对知识、技术密集型企业采取较为倾斜的政策，对企业技术创新活动实行一定的税收优惠，以从法律上对技术创新予以鼓励，对那些复制型单纯剽窃他人技术的企业采取重罚措施，促使企业在技术创新中获得实惠，提高企业的创新积极性。进而，也使企业认识到对自身知识产权保护的重要性，并在实际工作中尽量避免侵犯到他人合法的知识产权。再次，应当保证通信企业的专利申请能够在最方便的程序中获得认定及强制性保护力，简化专利审查程序，缩短专利审查期限，使更多的核心技术通过专利而不是商业秘密进入商业应用阶段。第四，完善商业秘密保护法律制度。最后，调整政府采购法，制定倾向本国通信技术、产品的政府采购法律和公共政策，刺激通信技术的创新。

（三）动漫产业知识产权保护

动漫产业是杭州近年来新兴的，也是发展最为迅速的一项产业。不仅得到了政府的全力支持，也获得了全社会的积极参与。动画产业是以创意为核心，以动画漫画为表现形式，包括动漫图书、报刊、影视、音像、表演，以及基于互联网技术的网络游戏等产品开发、出版、刊播、演出和与之有关的服装、玩具、文具等系列衍生产品的生产、销售所形成的新兴产业。然而，实际工作中动漫产业知识产权保护遭遇到瓶颈，一方面产业前景广阔，另一方面适合产业发展的制度缺失。过去受计划经济和产业属性的影响，我国的企业和消费者的市场观念和版权意识淡薄，对动漫作品等很少有人从版权视角去认识，在一定程度上影响了国产卡通形象和动漫产业的发展。目前我省动画企业还没有真正形成产业链，有的企业动画产品少，没有形成规模，对版权保护缺乏认识。

为解决这一问题，要健全完善动漫产业结构，国家除了参照国外设立著作权司法保护制度外，还对这

“创业创新”与知识产权的法律保护

种民事权利特别规定了行政保护制度。自上而下设立了不同层级的著作权行政管理部门，负责著作权行政管理工作，利用行政力量贯彻实施著作权法。省、市一级也相继出台一系列重要的扶持政策与相关管理规范。

此外，省、市、高新区始终强调应强化企业的版权保护意识，积极开展版权法律宣传和指导，着力提高权利人的维权意识和能力，让企业真正懂得版权保护对自己的重要性并主动发挥作用，使版权保护从创意阶段就开始，创作人员的题材组织、故事构思、剧本创作、形象设计等前期策划工作，不仅对外部有保护措施，而且在内部加强保护，都能得到有效的保护。

建立动画行业行为规范公约，聘请法律顾问为动画企业提供法律保护服务，组织版权、新闻出版、工商行政管理等部门联合执法，组织法院、检察、公安、司

法等政法机关到基地现场办案，严厉打击盗版、抄袭等违法行为，切实保护企业和创作人员的合法权益，培育一批拥有自主知识产权的产品和企业，使版权保护真正起到促进动画企业经济发展的作用。

参照国际版权保护的成功经验，建立版权保护的服务机构，实行版权保护委托管理，真正实现著作权人的权益，是今后版权保护发展的趋势。实践中，必须运用行政保护与司法保护相结合的办法，依法惩治版权侵权行为，保护动漫知识产权。

综上所述，要保障“两创”战略的顺利实施，就必须制定一套适合、成熟、切实可行的法律制度，加强司法、执法力度，提高企业自身知识产权保护与风险防范意识，并结合国外先进经验，打造良好的“法治”环境。这一点不仅是目前我省“两创”事业的工作重心，也将是今后长期努力奋斗的方向。

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