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关于方天有工伤一案

人民法院一审代理词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告方天有委托出席今天的庭审，结合本案事实及适用的有关法律，现发表以下代理意见：

一、根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： (一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的； (五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。该规定明确了应当认定为工伤的法定情形，只要符合上述法定情形，职工所受伤害无论是否由第三人侵权引起，都应当认定为工伤。换言之，是否存在第三人侵权不影响工伤的认定。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用

人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使第三人已经给予受伤职工侵权赔偿，也不能免除工伤待遇的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份--工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工(受害人)先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。

二、原告和第三人宋明海之间的分项工程承包合同是违法的，无效的。因为宋明海是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条明确规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第14条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）第三项规定，要严厉打击违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四项第一款规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。国家建设部建筑市场管理司司长王素卿曾明确表示：“鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少，对于将工程分包给不具备法定用工资格的队伍或使用零散用工行为的，视为发包企业直接用工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应的责任。”

三、本案中的包工头宋明海属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格，在此情况下，原告与包工头之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的，但是合同已实际履行，被告已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格，而具备用工主体资格的只有原告十堰居易房产开发有限公司。虽然原告不直接支配管理被告，但其是通过包工头进行的间接管理和支配，从后果上被告还是受公司劳动管理制度的约束，被告提供的劳动也是原告业务的组成部分，故此应当让原

告公司承担用工主体责任，而其与被告之间也符合劳动合同法律关系。所以，原告与被告之间应当是劳动关系。

四、劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人宋明海，宋明海又招用了被告方天有为其劳动，所以应当确认由原告十堰居易房产开发有限公司承担用工主体责任。这是一个典型的逻辑三段论，大前提小前提均具备，推出这样的结论顺理成章。所以，原告与被告之间是劳动关系。

五、关于劳务关系问题。即便原告代理人坚持认为，他们将工程发包给了宋明海，宋明海招用被告方天有为其劳动，宋明海和方天有之间是劳务关系，不是劳动关系，所以不能适用劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》。对此，我认为，首先，原告代理人对劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的理解存在着错误。[2005]12号文件第四条所述“对该组织或自然人招用的劳动者”是一个事实判断，不是一个价值判断，也就是说只要该组织或自然人招用了劳动者，那么就应当由发包方承担责任。而对方代理人坚持强调必须是该组织或自然人与劳动者形成劳动关系才能由发包方承担责任，这是对法条的曲解。其次，假如该组织或自然人与劳动者形成的是劳务关系，也不能由此切断发包方与劳动者的关系。因为这种关系的切断必须是以发包方与分包单位的分包合同合法有效为前提。而本案中，原告与宋明海之间的发包合同是无效的，所以也不能认为宋明海和方天有之间是劳务关系而否认原告与被告的间接劳动关系。

六、从鼓励合理用工、分配社会责任的角度来分析，应当界定原告与被告之间建立事实劳动关系。

从鼓励合理用工的角度出发，应当认定原告公司与被告建立了劳动关系。若认定原告公司与被告之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工，而且会导致劳资双方权利义务的畸轻畸重。

从用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结论。劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下，应当倾向于以劳动关系来确定双方之间的权利义务，强化用工单位的责任。如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动者的工作安全、就业安全。

可以说，城市中，一座座大楼平地而起,一条条马路南来北往，农民工为我们现在的城市建设做出了不可磨灭的贡献,但他们的权益却得不到有效保障,往往流汗后还要流血，特别是在建筑公司将工程承包给“包工头”这种关系中，农民工的权益更容易受到侵犯。一些包工头在发生事故后，害怕承担责任就人去楼空，去找公司，公司又以双方之间不存在直接合同关系为由予以拒绝。导致农民工求告无门、欲哭无泪。针对这种特殊情况，为了切实保护农民工的合法权益，2005年劳动和社会保障部颁发了12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，终于使建筑公司、包工头、农民工这个三角博弈关系首次有了明确的规范，使建筑公司这个强势群体的发言不再一家独霸，也为心力交猝的农民工点亮了维权希望的星星之火。

最后，恳请法庭，以事实为根据，以法律为准绳，应当驳回原告的所有诉讼请求，对这起劳动争议案件作出准确的判决。我会代表像被告这样的弱势群体农民工，对法庭的审判长、审判员表示衷心的感谢！

我的发言完毕，谢谢!

代理发言人：方 明

2011年 10 月 23 日